Sentencia 2017-00616 de 2021 Consejo de Estado - Gestor Normativo - Función Pública

Sentencia 2017-00616 de 2021 Consejo de Estado

Fecha de Expedición: 03 de junio de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

JORNADA LABORAL
- Subtema: Horas Extras

El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial, dado que el "régimen de administración de personal" se hizo extensivo a las entidades territoriales mediante el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968. El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de "jornada de trabajo" que reguló el Decreto 1042 de 1978, adicionando el Decreto 2400 de 1968. Por lo tanto, el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

TRABAJADORES OFICIALES
- Subtema: Jornada Laboral

El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial, dado que el "régimen de administración de personal" se hizo extensivo a las entidades territoriales mediante el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968. El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de "jornada de trabajo" que reguló el Decreto 1042 de 1978, adicionando el Decreto 2400 de 1968. Por lo tanto, el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Milton Andres Pinilla Cardenas Normal Milton Andres Pinilla Cardenas 1 7 2022-02-22T15:38:00Z 2022-02-22T15:46:00Z 14 6095 33527 279 79 39543 16.00 false 21 false false false ES-CO X-NONE X-NONE /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin-top:0cm; mso-para-margin-right:0cm; mso-para-margin-bottom:8.0pt; mso-para-margin-left:0cm; line-height:107%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri",sans-serif; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-fareast-language:EN-US;}

RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS - Jornada laboral empleados públicos territoriales / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES - Cuarenta y cuatro horas semanales / HORAS EXTRAS - No pueden exceder de cincuenta horas mensuales / HORAS EXTRAS RECONOCIDAS - Entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el demandante / CERTIFICACIÓN LABORAL - Reconocimiento de horas extra laboradas

 

El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Que entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el actor, pues mientras que en la certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados fueron tomadas 2982 horas extras entre los años 2011 a 2015, en la certificación que fue allegada en respuesta al exhorto 072 de 2018 «suscrita el 25 de octubre de 2018» se indicó que se habían laborado una totalidad de 3636 horas extras. Quiere decir, que el desacuerdo no está en la aplicación de la formula establecida en Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación. En efecto, resulta evidente que las discrepancias entre una y otra certificación redundan, sin lugar a duda, en la liquidación de las horas extras, ya que resulta un saldo a favor del demandante de $5.417.438., por ende, no es de recibo el argumento propuesto por el recurrente, según el cual, las diferencias que existen resultan de la aplicación de la prescripción y del pago posterior a la causación; ya que independientemente de ello, para la expedición de los actos acusados se dejaron de tener en cuenta horas extras que el actor había laborado.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE 1998

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN "A"

 

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

 

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19)

 

Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA

 

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN - ANTIOQUIA

 

Referencia: TRÁMITE:     ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA.  ASUNTO:      RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS.

 

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de noviembre de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga en contra del municipio de Medellín.

 

1.            ANTECEDENTES2

 

1.1         La demanda y sus fundamentos.

 

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga, por intermedio de apoderado judicial3, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3984 de 29 de abril de 2016, por medio del cual el Líder del Programa de la Unidad Administración de Personal de la Alcaldía de Medellín reconoció la suma de $3.154.645 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías e intereses a las cesantías; y, 3021 de 10 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, quien al conocer del recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo.

 

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó realizar la liquidación integral de los conceptos laborales que le fueron concebidos en su totalidad al ordenar la liquidación del mayor valor, teniendo en cuenta para el efecto todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago real; el reconocimiento de la sanción moratoria; la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; y, que se dé cumplimiento a lo dispuesto a los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así:

 

El señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga se vinculó el 16 de diciembre de 1997 al municipio de Medellín como Agente de Tránsito y ha laborado diversas horas extras nocturnas, diurnas y domínales que, a su juicio, no han sido liquidadas como corresponde.

 

Prueba de ello, es el hecho de que por medio de la Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015, suscrita por el Líder de programa de la Unidad Administrativa de Personal de la alcaldía de Medellín, ordenó «en abstracto» un reconocimiento en cuanto al pago de los valores devengados por trabajo suplementario, como consecuencia del cambio del factor hora, pues pasó de 48 horas a la semana a 44 de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 19784.

 

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 3984 de 29 de abril de 2016 le reconoció la suma de $3.154.645 por concepto de reajuste de los valores devengados, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías.

 

El señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga inconforme con la anterior liquidación, interpuso recurso de reposición, ya que, en su sentir, no se había aplicado la citada Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015 y, además, no fueron incluidas la totalidad de horas ni mucho menos la sanción moratoria; sin embargo, por medio de la Resolución 3021 de 10 de octubre de 2016 fue confirmada en todas y cada una de sus partes la Resolución 3984 de 29 de abril de 2016.

 

En su sentir, la incorrecta liquidación se concreta en: (i) la omisión de liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos causadas desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2015; (ii) la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado, pero solo en la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido; (iii) no fue fijado el salario básico que devengaba año a año; y, (iv) no fue claro el porcentaje que fue aplicado, esto es, si 25%, 35%, 75%, 125%, 135; 175%, 200%, 225%, 235%, 275% o 300%.

 

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

 

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

 

Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313; Leyes 489 de 1998; 27 de 1992; 443 de 1998, artículo 3; y, Decretos 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42; 1045 de 1978, artículo 2.

 

Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:

 

No fueron incluidas todas las horas extras diurnas indo turnas, dominicales y festivos, cesantías y sanción moratoria, aún cuando la fórmula que se debe aplicar es la señalada en la ley; de manera entonces que el ente demandado viene reconociendo unos recargos por el trabajo suplementario en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público, como es el caso del demandante.

 

Del mismo modo se encuentran inmersos en falsa motivación, concretamente, porque fue distorsionada la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, tal y como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa.

 

1.3 Contestación de la demanda.

 

El municipio de Medellín, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5:

 

El derecho está plenamente reconocido a través de la Resolución 7392 de 2015, lo que acontece es que el demandante no la cuestionó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tal sentido, los actos acusados fueron los que ejecutaron lo dispuesto en aquella.

 

Por otra parte, no fue estimado lo adeudado, tan solo se limitó el demandante a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el derecho de defensa, sino también, que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda.

 

Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, ya que los actos acusados no comportan la cualidad de actos administrativos que modifiquen, creen o extingan una situación jurídica; (ii) pago e inexistencia de la obligación, ya que al demandante se le ha cancelado lo adeudado; y, (iii) prescripción, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda.

 

1.4 La sentencia apelada.

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 25 de abril de 2019, declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a la entidad demandada a reliquidar las horas extras6 teniendo en cuenta para el efecto el nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7392 del 28 de mayo de 20157; reconocer la diferencia entre lo cancelado como consecuencia de la liquidación y el que arroje el nuevo cálculo desde el 15 de mayo de 2011; el ajuste de las cesantías e intereses a las mismas así como de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones. Lo anterior con fundamento en lo siguiente:

 

El primer defecto que se detecta se relaciona con el número de horas extras laboradas en los años 2011 a 2015 por el demandante, así como las horas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en esos mismos años que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación por la entidad demandada. En tal sentido, el valor a aplicar es aquel que el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga laboró «se encuentran relacionadas en la respuesta al Oficio 072 de 2018, suscrita por el Subsecretario de Gestión Humana del municipio de Medellín», las cuales, una vez se realiza la correspondiente comparación, amerita su corrección.

 

De manera entonces, que al haberse encontrado un defecto importante en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo factor del valor hora de salario correspondiente al señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga, se estima que éste cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en la demanda, pues se logró detectar la no inclusión del total de horas extras laboradas al momento de efectuar la referida liquidación.

 

Adicionalmente, es evidente que el pago de la diferencia salarial ha de ordenarse a partir del 15 de mayo de 2011, pues es esa la fecha en que se dio inicio a la actuación administrativa a través de la cual se otorgó el derecho la reliquidación de conceptos laborales que el actor reclamó.

 

En lo que tiene que ver con las cesantías a consecuencia del valor de las horas extras y recargos que fueron cancelados al actor fuera de la jornada habitual, se evidencia que de cara a su permanencia al régimen anualizado, le asiste el derecho a obtener una nueva liquidación, en el mismo lapso que se dispuso para las horas extras y los recargos, por cuantos se lograron detectar defectos en los valores que le fueron otorgados a consecuencia de la liquidación de las horas extras y los recargos con el nuevo factor base.

 

Al efectuarse un nuevo cálculo de horas extras, es preciso que se realice el ajuste de los aportes con destino al sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, concretamente, 117 horas para el año 2011, 37 horas del año 2013, 0,5 horas del año 2014 y 113,50 horas del año 2015 y las horas extras con recargo nocturno que fueron 163 para el año 2011, 19 del año 2013, 14 del año 2014 y 258 del año 2015.

 

1.5         El recurso de apelación.

 

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación:

 

El a-quo realizó un recuento normativo que se ajusta a lo que el municipio de Medellín ha realizado en las liquidaciones de las horas extras, sin embargo, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto se encontró una diferenciación para el año 2011, ello fue porque se aplicó la prescripción trienal desde el mes de mayo y no desde enero del citado año.

 

Con relación a las horas extras que se generaron en los años 2012 a 2015, éstas fueron pagadas en el año inmediatamente posterior, con lo cual “(…) queda demostrado que la liquidación realizada en la Resolución número 3984 de 2016, conformada por la 3021 de 10 de octubre de 2016, se encuentra ajustada a derecho, que en ella se utiliza la nueva fórmula con 7.33 horas al día, se reconoció y pagó la diferencia del reajuste y se indexaron los valores correspondientes (…)”.

 

II.                    CONSIDERACIONES

 

 

Planteamiento del problema jurídico

 

Si el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga, tiene derecho a la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios y el reajuste de sus prestaciones como consecuencia del cambio de factor hora que se reconoció por medio de la Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015 «factor hora con la fórmula de 44 horas semanales».

 

Para el efecto, la Sala analizará: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; y, ii) del caso en concreto.

 

i)             De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.

 

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19788.

 

Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19989.

 

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

 

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»10.

 

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente11, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.12

 

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200013 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

 

En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

 

(i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

 

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

 

(iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

 

- Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

 

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia.

 

“(…) ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas

 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]14» (Subraya de la Sala).

 

De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

 

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

 

A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

 

 

Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978

Decreto

1042 de 1978

Jornada laboral

Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)

Excepción y límites.

 

Artículo

34

Ordinaria nocturna.

El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m.

35%

Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.

Artículo

35

Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).

35% o descanso compensatorio

Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.

Artículo

36

Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.

25% o descanso compensatorio.

No puede exceder de 50 horas mensuales.

Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).

Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo

37

Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)

75% de la asignación mensual.

Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.

 

Artículo

39

Trabajo ordinario domingos y festivos.

 

Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.

La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

 

 

 

Con fundamento en lo anterior es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

 

ii)            Del caso en concreto

 

El señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga pretende la reliquidación de las horas extras que, como Agente Tránsito, desempeñó desde el año 2011 a 2015.

 

En tal sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:

 

El Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín acogió, a través de la Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015, las diversas sentencias de esta Corporación15 en las cuales se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 197816; por tal motivo, cambió la formula de liquidación de las horas extras, pues antes de su expedición se calculaba la hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas a la semana, es decir 48 horas a la semana, mientras que con posterioridad pasó a ser la siguiente manera17:

 

“(…) Factor hora con la formula de 44 horas semanales divido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x 12 /365/7.33 (…)”.

 

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa por medio de la Resolución 3984 de 29 de abril de 2016, le reconoció al señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga la suma de $3.154.645 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos e intereses a las cesantías18. Lo anterior con fundamento en la siguiente liquidación:

 

 

Total a Reconocer

 

Mes

2011

2012

2013

2014

2015

Total

 

Enero

 

84.599

9.385

63.581

 

157.565

 

Febrero

 

67.272

59.694

64.776

 

191.742

 

Marzo

 

19.436

22.383

30.120

61.943

133.882

 

Abril

 

48.115

79.313

82.922

52.890

263.240

 

Mayo

 

74.893

67.751

80.824

125.733

349.200

 

Junio

28.326

30.763

69.584

32.117

112.831

273.621

 

Julio

67.879

64.029

79.495

 

 

211.404

 

Agosto

97.610

92.379

141.334

 

 

331.322

 

Septiembre

22.178

92.982

97.366

 

 

212.527

 

Octubre

65.505

92.008

77.284

 

 

234.798

 

Noviembre

70.437

9.486

19.038

 

 

98.962

 

Diciembre

45.667

224.210

101.970

 

 

371.847

 

Total

397.603

900.173

824.598

354.339

353.397

2.830.110

 

 

Estado

Régimen Cesantías

Fondo Cesantías

Se le liquidan cesantías?

 

Activo

Ley 344 de 1996

AFC - Protección SA

Si

 

Ajuste cesantías

2011

2012

2013

2014

2015

Total

 

Cesantías indexadas

32.656

138.399

68.201

29.343

28.067

296.666

 

Intereses indexados

3.92

8.937

8.185

3.454

3.369

27.865

 

Total ajuste cesantías

36.576

147.336

76.386

32.797

31.436

324.531

 

TOTAL reconocido

434.179

1.047.509

900.984

387.136

384.833

3.154.641

 

 

 

Deducciones

 

Seguridad Social

2011

2012

2013

2014

2015

Total

 

Salud

15.905

36.007

32.984

14.174

14.136

113.206

 

Pensión

15.905

36.007

32.984

14.174

14.136

113.206

 

Total

31.810

72.014

65.968

28.348

28.272

226.412

 

Total después de deducciones salud y pensión

2.928.229

 

 

Valor a pagar al apoderado

878,470

 

Valor Deducciones para salud y pensión

226,412

 

Valor fondo de cesantías AFC - Protección SA

207,667

 

Valor a pagar al servidor

1.842.096

 

Valor Reconocido

3.154.641

 

 

Resumen de las horas extras y su liquidación

 

Horas Extras

2011

2012

2013

2014

2015

Total

No. Horas

202.00

416.50

383.50

150.50

139.50

1.292.00

La pagado

3.039.415

6.966.533

6.587.662

2.751.403

2.679.242

22.024.255

Lo debido pagar

3.317.233

7.603.310

7.189.808

3.002.895

2.924.139

24.037.386

Diferencia Valor a reconocer

277.818

636.777

602.146

251.492

244.897

2.013.131

Valor Presente a Reconocer

57.062

110.409

89.732

32.027

17.763

306.993

Total a Reconocer Horas extras

334.880

747.187

691.878

283.520

262.660

2.320.125

Recargos. dominicales y festivos

2011

2012

2013

2014

2015

Total

No Horas

217.00

517.00

437.00

228.50

290.00

1.689.50

Lo pagado

569.281

1.426.656

1.263.032

688.091

924.898

4.871.958

Lo debido pagar

621.316

1.557.060

1.378.480

750.986

1.009.438

5.317.280

Diferencia Valor a reconocer

52.035

130.404

115.448

62.895

84.540

445.322

Valor Presente a Reconocer

10.688

22.583

17.272

7.925

6.196

64.663

Total a Reconocer Recargos, dominicales y Festivos

62.723

152.986

132.720

70.820

90.737

509.986

Total

2011

2012

2013

2014

2015

Total

No Horas

419.00

933.50

820.50

379.00

429.50

2.981.50

Lo pagado

3.608.696

8.393.189

7.850.694

3.439.494

3.604.140

26.896.213

Lo debido pagar

3.938.550

9.160.370

8.568.288

3.753.882

3.933.577

29.354.666

Diferencia valor a reconocer

329.854

767.181

717.594

314.388

329.437

2.458.453

Valor presente a reconocer

67.750

132.992

107.004

39.952

23.959

371.657

Total a Reconocer

397.603

900.173

824.598

354.339

353.397

2.830.110

Ajuste cesantías

2011

2012

2013

2014

2015

Total

Cesantías

27.488

63.932

59.800

26.199

27.454

204.873

Valor presente cesantías

5.168

74.467

8.401

3.144

613.000

91.793

Intereses Cesan

3.299

7.672

7.176

3.144

3.295

24.586

Valor presente intereses cesantías

621.000

1.265

1.009

310.000

74.000

3.279

Total ajuste cesantía

36.576

147.336

76.386

32.797

31.436

324.531

TOTAL Reconocido

434.179

1.047.509

900.984

387.136

384.833

3.154.641

 

 

El señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga inconforme con la anterior liquidación interpuso recurso de apelación, pues consideró que se aplicó de manera inadecuada el artículo 33 del Decreto 1042 de 197819 en el sentido en que “(…) tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore de más de dicho horario son suplementarias y aplique correctamente la fórmula apegada a la normatividad (…)”20; sin embargo, la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín a través de la Resolución 3021 de 10 de octubre de 2016 confirmó el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se había efectuado la liquidación como corresponde21.

 

Ahora bien, para establecer si la anterior liquidación se encuentra ajustada a los parámetros señalados en la Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015, la Sala, deberá identificar las horas extras laboradas por el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga y el valor aplicado a éstas; para luego, efectuar un contraste con los datos que sirvieron de soporte para la expedición de los actos acusados.

 

En ese orden de ideas, la Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín certificó del señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga, de un lado, la información base para la liquidación de ajuste factor por hora «suscrita el 8 de noviembre de 201622», la cual sirvió de sustento para la expedición de los actos acusados; y de otro, los salarios y prestaciones que percibió desde el año 2011 al 2018 «suscrita el 25 de octubre de 201823», de las cuales se evidencia las siguientes diferencias:

 

Año 2011

 

Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados (data del 8 de noviembre de 2016)

 

Certificación que fue allegada al expediente (data del 25 de octubre de 2018)

Concepto

Horas

Valor

 

Horas

Valor

Dominical, Festivo D 200%

 

 

 

 

 

Dominical, Festivo N 235%

 

 

 

 

 

H.E Festiva Diurna. 225%

2,0

33.730

 

2

33.373

H.E Festiva Nocturna 235%

50,0

880.718

 

99

1.743.821

H.E Festiva Nocturna 275%

4,0

82.450

 

8

1.649

H.E Festivas Diurnas 200%

116,0

1.738.951

 

171

2.562.047

HE Diurna Ordinaria 125%

24,0

224.864

 

33

309.188

HE Nocturna ordinaria 175%

6,0

78.702

 

6

78.702

Recargo Nocturno 35%

217,0

569.281

 

380

995.297

Subtotal

419,0

3.608.696

 

699

5.724.077

Año 2012

Concepto

Horas

Valor

 

Horas

Valor

Dominical, Festivo D 200%

0,0

0

 

0,0

0

Dominical, Festivo N 235%

0,0

0

 

0,0

0

H.E Festiva Diurna. 225%

1,0

17.831

 

1,0

17.831

H.E Festiva Nocturna 235%

124,0

2.293.185

 

105,0

1.939.336

H.E Festiva Nocturna 275%

22,0

477.099

 

18,0

389.924

H.E Festivas Diurnas 200%

253,0

3.996.287

 

240,0

3.790.238

HE Diurna ordinaria 125%

11,0

107.357

 

11,0

107.357

HE Nocturna ordinaria 175%

5,5

74.774

 

6,0

74.774

Recargo Nocturno 35%

517,0

1.426.656

 

484,0

1.335.123

Subtotal

933,5

8.393.189

 

865,0

7.654.583

Año 2013

Concepto

Horas

Valor

 

Horas

Valor

Dominical, Festivo D 200%

0,0

0

 

0,0

0

Dominical, Festivo N 235%

0,0

0

 

0,0

0

H.E Festiva Diurna. 225%

4,0

74.320

 

4,0

74.320

H.E Festiva Nocturna 235%

87,5

1.698.009

 

107,0

2.051.858

H.E Festiva Nocturna 275%

11,0

249.799

 

15,0

336.974

H.E Festivas Diurnas 200%

266,5

4.401.410

 

280,0

4.607.459

HE Diurna Ordinaria 125%

11,0

113.545

 

11,0

113.545

HE Nocturna Ordinaria 175%

3,5

50.579

 

4,0

50.579

Recargo Nocturno 35%

437,0

1.263.032

 

456,0

1.312.657

Subtotal

820,5

7.850.694

 

877,0

8.547.392

Año 2014

Concepto

Horas

Valor

 

Horas

Valor

Dominical, Festivo D 200%

0,0

0

 

0,0

0

Dominical, Festivo N 235%

0,0

0

 

0,0

0

H.E Festiva Diurna. 225%

0,0

0

 

0,0

0

H.E Festiva Nocturna 235%

45,0

907.008

 

45,0

907.008

H.E Festiva Nocturna 275%

6,0

141.963

 

6,0

141.963

H.E Festivas Diurnas 200%

99,0

1.694.904

 

99,0

1.694.904

HE Diurna Ordinaria 125%

0,0

0

 

0,0

0

HE Nocturna Ordinaria 175%

0,5

7.528

 

1,0

7.528

Recargo Nocturno 35%

228,5

688.091

 

243,0

729.999

Subtotal

379,0

3.439.494

 

394,0

3.481.402

Año 2015

Concepto

Horas

Valor

 

Horas

Valor

Dominical, Festivo D 200%

0,0

0

 

0,0

0

Dominical, Festivo N 235%

0,0

0

 

0,0

0

H.E Festiva Diurna. 225%

0,0

0

 

0,0

0

H.E Festiva Nocturna 235%

59,0

1.263.421

 

113,0

2.525.466

H.E Festiva Nocturna 275%

3,0

75.176

 

9,0

239.272

H.E Festivas Diurnas 200%

59,0

1.075.251

 

96,0

1.801.251

HE Diurna Ordinaria 125%

6,5

74.036

 

12,0

136.195

HE Nocturna Ordinaria 175%

12,0

191.358

 

23,0

382.803

Recargo Nocturno 35%

290,0

924.898

 

548,0

1.821.210

Subtotal

429,5

3.604.140

 

801,0

6.906.197

Total

2.982

26.896.213

3.636

32.313.651

 

 

Nótese que entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga, pues mientras que en la certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados fueron tomadas 2982 horas extras entre los años 2011 a 2015, en la certificación que fue allegada en respuesta al exhorto 072 de 2018 «suscrita el 25 de octubre de 201824» se indicó que se habían laborado una totalidad de 3636 horas extras. Quiere decir, que el desacuerdo no está en la aplicación de la formula establecida en Resolución 7392 de 28 de mayo de 2015, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación.

 

En efecto, resulta evidente que las discrepancias entre una y otra certificación redundan, sin lugar a duda, en la liquidación de las horas extras, ya que resulta un saldo a favor del demandante de $5.417.438., por ende, no es de recibo el argumento propuesto por el recurrente, según el cual, las diferencias que existen resultan de la aplicación de la prescripción y del pago posterior a la causación; ya que independientemente de ello, para la expedición de los actos acusados se dejaron de tener en cuenta horas extras que el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga había laborado.

 

En tal medida, la liquidación no se realizó como correspondía, concretamente, porque se dejaron de reconocer a 655 horas extras y, por ende, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente de la demanda.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFIRMAR la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Gustavo Adolfo Arango Chavarriaga en contra del municipio de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

(Firmado electrónicamente)                                           (Firmado electrónicamente)

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER                            CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

(Firmado electrónicamente)

 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. Visible a folio 357 del expediente.

 

2. Demanda visible a folios 1 a 22.

 

3. El abogado Víctor Alejandro Rincón Ruiz.

 

4. “(…) ARTÍCULO  33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

 

(…)”.

 

5. Visible a folios 112 a 117 del expediente.

 

6. Festivas diurnas (225%), festivas nocturnas (235%), festiva nocturna (275%), festiva diurna (200%), diurna ordinaria (125%), nocturna ordinaria (175%).

 

7. 117 horas para el año 2011, 37 horas del año 2013, 0,5 horas del año 2014 y 113,50 horas del año 2015 y las horas extras con recargo nocturno que fueron 163 para el año 2011, 19 del año 2013, 14 del año 2014 y 258 del año 2015.

 

8. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

 

9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba)

 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

 

10. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

 

11. En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí.

 

12. Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

 

13. A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).

 

14. Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986.

 

15. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 05001-23-31-000-1998-01841-01, entre otras.

 

16. “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”.

 

17. Visible a folios 64 a 69 del expediente.

 

18. Visible a folios 70 y 71 del expediente.

 

19. “(…) ARTÍCULO  33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”.

 

20. Visible a folios 73 a 82 del expediente.

 

21. Visible a folios 83 a 88 del expediente.

 

22. Visible a folio 91 del expediente.

 

23. Visible a folio 211 del expediente.

 

24. Ibídem.