Concepto 393101 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 29 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Liquidación y Pago
El reconocimiento y pago de la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se efectúa hasta la fecha en que efectivamente se cuenta con la calidad de servidor público.
RETIRO
- Subtema: Renuncia
En el caso que se requiera de un tiempo adicional para efectuar la entrega del cargo, conlleva el de hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos asignados y bajo su responsabilidad, situación que, de requerir de un tiempo adicional después del retiro, conllevaría a su reconocimiento y pago por parte de la administración, mediante un acto administrativo que reconozca los servicios prestados, obviamente por el término estrictamente indispensable para el efecto, previa certificación del respectivo jefe inmediato, sin que se pueda considerar como pago de elemento salarial o prestacional, pues ya no se cuenta con la calidad de servidor público.
*20216000393101*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000393101
Fecha: 29/10/2021 11:40:23 a.m.
Bogotá D.C.
REF: PRESTACIONES SOCIALES. Liquidación. - Liquidación y pago de las prestaciones sociales al retiro. RAD. 2021-206-068425-2 del 28 de octubre de 2021.
En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta la fecha hasta la que se debe reconocer y pagar los elementos salariales y prestacionales de un empleado público de libre nombramiento y remoción que cuenta con acto de retiro desde el 25 de octubre, pero prestó sus servicios hasta el 27 de octubre, le indico lo siguiente:
Inicialmente, es preciso indicar que, en el marco de una relación laboral, el reconocimiento y pago de elementos salariales y prestacionales se efectúa por servicios efectivamente prestados; en ese sentido, se colige que, en principio, solo es posible reconocer y pagar los mismos en el caso que se presten los servicios durante su vinculación laboral.
Ahora bien, la Ley 909 de 2004, artículo 41 literal d), “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, dispone:
“Artículo 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)
d) Por renuncia regularmente aceptada;
(…)”.(Subraya fuera del texto)
De acuerdo con lo anterior, se infiere que la renuncia aceptada es una de las causales de retiro del servicio de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Por su parte, el artículo 27 del Decreto ley 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, dispone:
“Artículo 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.
La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.
La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.
Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.
Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.” (Subrayado fuera del texto)
Sobre el particular, es procedente traer a colación, lo señalado por el Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Subsección “B”. - Santafé de Bogotá, D.C., Octubre diecisiete (17) de 1996, así:
En efecto, el literal b) del artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 se estipula como una de las causales de retiro del servicio la renuncia regularmente aceptada. Del tenor literal de la precitada norma se infiere la libertad que le asiste al empleado de renunciar al cargo de voluntaria aceptación que venía ejerciendo. Más aún, conforme a la misma disposición es evidente que tal manifestación debe producirse dentro de los precisos linderos de la autonomía personal, esto es, que la renuncia a un cargo de voluntaria aceptación corresponde enteramente al deseo e interés subjetivos del dimitente. Consecuentemente dicho acto de renuncia no puede estar afectado por algún tipo de fuerza moral o física que tienda a enervar el libre consentimiento del empleado: cualificación ésta que la administración no puede soslayar válidamente, ni siquiera arguyendo su discrecionalidad nominadora. Del acervo probatorio recaudado dentro del plenario se concluye claramente que la renuncia del actor se originó propiamente en su espontánea y libre decisión. Por el contrario, está demostrado que las presiones y el hostigamiento apremiaron en el libelista su ánimo para moverlo a presentar una carta de renuncia no querida por él. Dicho de otro modo, la dimisión del actor ostenta un vicio del consentimiento que la hace inane como señal inequívoca de un querer des vinculatorio proveniente de éste. Por lo misma, mal podía el Ministerio de Minas aceptar dicha renuncia con la “diligencia” que lo hizo, pues como bien claro quedó, este ente tuvo conocimiento oportuno sobre los reales móviles de la susodicha renuncia, y sin embargo no indagó inmediatamente los mismos a fin de evitar la expedición de un acto de aceptación viciado de nulidad, según se ha visto. Una postura más cercana al deber ser del servicio aparejada el acatamiento de los fines de la función administrativa, sin embargo, estos fines no tuvieron arraigo alguno en el proceder del nominador.” (Se subraya y resalta)
La misma corporación, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, mediante sentencia con radicación número: 13001-23-31-000-1997-12130-01(7477-05) del 15 de marzo de 2007, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, señaló lo siguiente con respecto a la irrevocabilidad del acto por medio del cual se acepta la renuncia:
“La Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que toda persona que sirva un cargo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente, lo cual implica que la renuncia debe provenir del funcionario y que la manifestación escrita que él haga sobre el tópico ha de ser inequívoca, vale decir que no exista duda de que desea desvincularse del servicio, que se encuentra claro su propósito de retirarse del cargo que desempeña, por motivos que el empleado no está obligado a explicar y que sólo a él interesan. Conforme a la anterior comunicación la Sala considera que la actora obró con plena libertad y sin haber sido sometida a inducción o coacción alguna por parte del Tribunal Superior de Cartagena, que viciara su manifestación de voluntad. La circunstancia mencionada en la carta de renuncia, que la dimisión se debió a que no fue prorrogada su licencia, no afecta la validez de su manifestación de voluntad por cuanto la negativa del Tribunal se fundamentó en claras razones legales, como se indicó en el acápite anterior. De otro lado el Tribunal en ningún momento promovió o alentó su desvinculación de la Rama Judicial, todo lo contrario, en el acuerdo por el cual negó la prórroga de la licencia dispuso, así mismo, su inmediato reintegro al cargo de Juez Décimo Penal del Circuito de Cartagena, empleo del cual dimitió. Es cierto que posteriormente se arrepintió de la dimisión, según consta en memorial de 17 de enero de 1997, sin embargo para entonces el Tribunal ya había decidido sobre la aceptación de la misma por Acuerdo No.66 de 28 de noviembre de 1996 y como el artículo 122 del Decreto 1660 de 1978 dice que una vez la renuncia es aceptada adquiere el carácter de irrevocable, cosa que ocurrió con la expedición del Acuerdo No.66, el acto de aceptación de renuncia se ajustó a las exigencias de ley. Es cierto el argumento sostenido por la demandante en el sentido de que mientras no se notifique el acto de aceptación de renuncia el mismo no podía surtir efectos respecto de ella, sin embargo dicha circunstancia no entorpece la validez del acto de aceptación de renuncia, como lo expresó en su escrito de apelación. En consecuencia, aun admitiendo la tesis de la demandante de que su retractación de la renuncia se presentó antes de que le fuera notificada la aceptación de la misma por parte del Tribunal Superior, lo cierto es que la dimisión había adquirido carácter irrevocable por efecto del artículo 122 del Decreto 1660 de 1978 y, por lo tanto, el acto de aceptación de la renuncia había sido adecuadamente expedido”. (Subrayado fuera de texto).
El mismo Consejo de Estado, en sentencia con radicación número 7832 del 18 de diciembre de 1995, Magistrado Ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz, afirmó:
“La renuncia que no es otra cosa que la manifestación de voluntad que hace un servidor público para retirarse del empleo que desempeña, está regulada por el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968. De su texto se desprende que todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación, puede renunciarlo libremente y se entiende que la renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca, su voluntad de separarse definitivamente del servicio.
De las pruebas allegadas al proceso se evidencia que el 22 de febrero de 1989, la empleada Miryam García Orozco, envió una carta al Director Seccional del Sena, en la Regional Magdalena, en la que manifiesta “con la presente informo a usted que debido a quebrantos de salud me veo obligada a renunciar al cargo que he venido desempeñando en la sección de contabilidad a partir del día de hoy” (folio 12 Cdno. número 1).
(…)
Igualmente se desprende de las pruebas que una vez vencieron las incapacidades otorgadas por el Seguro Social, la actora se presentó el lugar de trabajo, se le autorizó al disfrute de unos días de vacaciones pendientes entre el día 12 y 22 de marzo de 1989 (folio 17 Cdno. número 1). En ese lapso, el día 16 de marzo y por las razones expuestas en la comunicación dirigida al director regional del Sena en el Magdalena, la actora le manifestó que se reintegraría el cargo, por tanto revoca la renuncia presentada en fecha 22 de febrero, por encontrarse ya restablecida de la crisis y solicita a la administración que deje sin efecto la citada renuncia (folio 3 del expediente).
(…)
El artículo 112 del Decreto número 1950 de 1973, establece que la renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable; de ello se desprende que la renuncia presentada por parte de un empleado antes de que se expida el acto administrativo que la acepte, es susceptible de retirar dentro de la libertad y voluntariedad de que goza el empleado para retirarse o permanecer en el servicio público. Por consiguiente, si se acepta una renuncia de la cual se ha desistido oportunamente ante la administración, como ocurrió en el sub lite, que con una buena antelación se le notificó al director regional el desistimiento de ella, y éste no le dio al trámite interno como lo había hecho con la renuncia inicial, la administración debe correr con las consecuencias de sus negligencia, al permitir que se expidiera un acto administrativo de aceptación, cuando ya no podía hacerlo por sustracción de materia.” (Subraya fuera del texto)
En relación a la fecha a partir de la cual se hace efectiva es voluntad del dimitente de separarse de su cargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - subsección "B" Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Radicación número: 25000-23-31- 000-1999-4766-01(3885-02) de fecha seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) señaló:
“En este proceso se debate la legalidad de la Resolución Núm. 60424 de 9 de febrero de 1999, expedida por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que aceptó a partir de la fecha, la renuncia presentada por el Actor del cargo de Jefe de División, Código 2040 Grado 24, de la División De Gestión Humana en la Sede Central. El A-quo, como ya se precisó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Armonizando las disposiciones precedentes, se colige que toda persona que desempeñe un cargo de voluntaria aceptación puede libremente renunciarlo, mediante escrito, en el cual conste la fecha de su efectividad. La renuncia a términos de los artículos 27 del Dcto. 2400 de 1968, 110 del Dcto. R 1950 de 1973 y 51 del Dcto. 407 de 1994, se produce cuando existe una manifestación escrita, inequívoca y espontánea del empleado en la que consigna su voluntad de hacer dejación de su cargo. Del contenido del inciso 3º del artículo 113 del Dcto. 2400 de 1968, en armonía con el artículo 113 del Dcto. 1950 de 1973, y los artículos 49 y 51 del Dcto. 407 de 1994., se infiere que la administración no puede aceptar una renuncia con efectos a partir de una fecha diferente de la que señale el empleado en aquella, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración. Así las cosas, en el evento de que la entidad nominadora acepte una renuncia a partir de una fecha anterior a la que aparece consignada en el correspondiente escrito, ello implica una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo. En el escrito de la renuncia aquel plasmó en forma clara e inequívoca la voluntad libre y espontánea de hacer dejación de su cargo; haciendo de esta manera improcedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al mismo. Empero y a título de restablecimiento debe sí la administración reconocer y pagar los salarios y prestaciones a que haya lugar, dejados de devengar ente el 9 de febrero de 1999, día en que efectivamente se le aceptó la renuncia y el 1º de marzo de 1999, fecha ésta indicada en el escrito de su renuncia, como lo dispuso el a quo, en el fallo apelado.” (Subraya y negrilla fuera del texto)
De la normativa y jurisprudencias transcritas, se desprende que la renuncia como causal de retiro, por tratarse de un acto unilateral del servidor público, debe ser libre, espontánea, inequívoca y constar por escrito, indicando la fecha mediante el cual expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración con sujeción al principio de legalidad acepte la renuncia, por cuanto el que sirve a través de un empleo de voluntaria aceptación, puede renunciarlo libremente.
Ahora bien, si en el escrito de renuncia el empleado indica la fecha de su efectividad, no será procedente que la administración acepte la misma con efectos a partir de una fecha diferente de la que ha señalado el empleado, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración. Así las cosas, la administración deberá respetar la fecha prevista voluntariamente por el empleado en el escrito de renuncia, ya que desconocerla implicaría una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo.
De otra parte, es pertinente precisar que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo, y la fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.
Ahora bien, el retiro del servicio, no sólo de los empleados de manejo y de Dirección, sino de cualquier empleado, conlleva el de hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad, situación que, de requerir de un tiempo adicional, después del retiro, conllevaría a su reconocimiento y pago por parte de la administración.
Sobre el tema, esta Dirección tuvo oportunidad de pronunciarse, en concepto No. 4419 en los siguientes términos:
"Cuando el empleado de manejo renuncia a su cargo o es declarado insubsistente, o medie cualquier otra causa de retiro del servicio, su vinculación de índole laboral cesa. No obstante, mientras no haya hecho entrega real y material de los bienes bajo su responsabilidad, deberá continuar en la labor de entrega reconociéndosele el pago de sus servicios por medio de un acto administrativo, toda vez que es una obligación de los empleados de manejo entregar en debida forma los valores y bienes bajo su custodia".
Por su parte, la Contraloría General de la República, mediante concepto No. 1179 de junio de 1993, al respecto, expresó:
"Los empleados pagadores, almacenistas, etc., tienen derecho a una remuneración como contraprestación, que no puede ser calificada ni como salario ni como sueldo porque el pago de éstos conduciría al absurdo de que un cargo público estuviera siendo desempeñado simultáneamente por dos o más personas y que se pagará más de un sueldo, hecho que no permite nuestra legislación.
El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe producir un acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la retribución a que tiene derecho el empleado que está entregando el cargo de manejo por el tiempo realmente dedicado a la entrega".
Por otra parte, la Ley 951 de 2005 señala:
“Artículo 1º. La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones.
Artículo 4°. Para computar el término para rendir el informe de que trata la presente ley, deberá ser de quince (15) días hábiles luego de haber salido del cargo, cualquiera que hubiere sido la causa de ello.”
De acuerdo con lo expuesto, se considera que si después de la renuncia o dejación del cargo, se requiere de un lapso para hacer la entrega de los bienes, tratándose de empleados de manejo, y de los asuntos que tenga bajo su responsabilidad, ese tiempo debe remunerarse mediante un acto administrativo que reconozca los servicios prestados, obviamente por el término estrictamente indispensable para el efecto, previa certificación del respectivo jefe inmediato.
Teniendo en cuenta que jurídicamente no es viable que un empleo público lo ejerzan simultáneamente dos personas, a partir del momento en que el nuevo empleado asuma el cargo, el tiempo que se requiera para la entrega debe ser remunerado, como antes se dijo, mediante acto administrativo de reconocimiento de servicios, previa certificación del respectivo jefe inmediato, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.
Se precisa que por tratarse de servicios prestados y no de una relación laboral, no habrá lugar a prestaciones sociales por los días ocupados para la entrega, ni se podrán suscribir actos administrativos en nombre de la entidad, ni ejercer las funciones y responsabilidades asignadas al cargo objeto de retiro del servicio.
De acuerdo con lo expuesto se considera procedente concluir lo siguiente:
1.- El reconocimiento y pago de salarios y prestacionales se efectúa a los empleados en el marco de una relación laboral y por el efectivo cumplimiento de las funciones del cargo por parte del servidor público.
En ese sentido, en el caso que la relación laboral haya finalizado, entre otras, a causa de una renuncia, se considera que no es procedente el reconocimiento y pago de elementos salariales y prestacionales posteriores a la fecha de la misma, pues ya no cuenta con calidad de servidor público y por consiguiente, no existe autorización legal para el efecto.
En consecuencia, el reconocimiento y pago de la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se efectúa hasta la fecha en que efectivamente se cuenta con la calidad de servidor público.
2.- En el caso de renuncia de un empleado en el que se indique en forma expresa la fecha de su efectividad, no será procedente que la administración acepte la misma con efectos a partir de una fecha diferente de la que ha señalado el empleado, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración.
Por lo anterior, la administración deberá respetar la fecha prevista voluntariamente por el empleado en el escrito de renuncia, ya que desconocerla implicaría una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo; no obstante, es pertinente indicar que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado y de la aceptación de la misma, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.
3.- En el caso que se requiera de un tiempo adicional para efectuar la entrega del cargo, no sólo de los empleados de manejo y de Dirección, sino de cualquier empleado, conlleva el de hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos asignados y bajo su responsabilidad, situación que, de requerir de un tiempo adicional después del retiro, conllevaría a su reconocimiento y pago por parte de la administración, mediante un acto administrativo que reconozca los servicios prestados, obviamente por el término estrictamente indispensable para el efecto, previa certificación del respectivo jefe inmediato, sin que se pueda considerar como pago de elemento salarial o prestacional, pues ya no se cuenta con la calidad de servidor público.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Elaboró: Harold Herreño
Aprobó Armando López Cortés
11602.8.4