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*20216000370191*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000370191

 

Fecha: 08/10/2021 10:29:40 a.m.

 

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: PRESTACIONES SOCIALES. Incapacidades. ¿Cómo debe realizarse el pago de una incapacidad por enfermedad general en caso que la empleada incapacitada haya prestado sus servicios durante dicho período sin consentimiento de la Entidad? RADICACIÓN. 20212060611402 del 6 de septiembre de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual manifiesta que una empleada pública del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería- COPNIA fue incapacitada del 17 al 23 de agosto por una fractura, que a pesar de informar sobre dicha incapacidad a la entidad, la empleada decidió realizar sus labores con normalidad, sin informar al jefe inmediato y al Consejo, por lo que consulta si se debe realizar o no el descuento de la incapacidad a la funcionaria, debido a que durante dicho período prestó sus servicios.

 

Al respecto, es necesario indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo lo siguiente:

 

En primer lugar, es oportuno señalar que en varias ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los Consejos Profesionales creados por ley para ejercer la función de inspección y vigilancia de las profesiones. En particular, la Sentencia C-230 del 5 de marzo de 2008, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, preceptuó:

 

“…observa la Corte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puede decirse que los Consejos Profesionales, en general, reúnen un conjunto de características que permiten catalogarlos como órganos del nivel central del orden nacional, puesto que son creados por el legislador como entidades conformadas por autoridades públicas y particulares, que ejercen funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento se sufragan con recursos públicos.

 

(…)

 

En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que organismos como los llamados Consejos o Comités Profesionales (Sentencia C-964 de 199), tienen carácter estatal y por tanto no pueden confundirse con los Colegios Profesionales que autorice la propia ley, ni con las asociaciones profesionales. (Sentencias C-606 de 1992, C-266 de 1994, C-492 de 1996)

 

(…)

 

CONSEJOS PROFESIONALES - Naturaleza jurídica. Son entidades públicas

 

Los Consejos Profesionales, por regla general, son organismos creados por la ley, sin personería jurídica, adscritos a un ministerio, los cuales se conforman con autoridades administrativas y personas particulares en representación de quienes ejercen la respectiva profesión, y a los que se confieren atribuciones de inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, pues tanto en la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, como en la Constitución Política de 1991, el derecho a escoger profesión u oficio ha sido consagrado como una libertad para la elección, pero sujeta en su ejercicio a la regulación legal y a la inspección y vigilancia de las autoridades. (…) Los mencionados Consejos Profesionales, si bien no corresponden a las típicas clasificaciones de los entes públicos que integran los sectores central y descentralizado de la administración pública, sí son entes de naturaleza pública, en razón de su creación legal, su integración, sus funciones y su financiación, que en algunos casos proviene de recursos del presupuesto nacional, pero que en general tiene como fuente el dinero que la ley autoriza recaudar como contraprestación a las actividades que deben cumplir”.

 

De conformidad con las normas y la jurisprudencia que se ha dejado transcrita, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería- COPNIA es un órgano “sui generis” de naturaleza pública perteneciente a la Rama Ejecutiva del orden nacional, a quien se le aplica, entre otros, las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones; así como las normas reglamentarias y complementarias que sobre el particular ha expedido el Gobierno Nacional, como por ejemplo el Decreto 1083 de 2015.

 

En ese sentido, el Decreto 1083 de 2015¹ estableció lo siguiente en cuanto al otorgamiento de las incapacidades:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

 

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

 

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el Artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.

 

En cuanto el procedimiento para reconocer incapacidades, me permito informarle, que de conformidad con el Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, el trámite deberá ser adelantado por el empleador, así:

 

«ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

 

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia» (Subrayado fuera de texto)

 

Por lo tanto, según lo señalado, para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia, en forma oportuna, con el fin de que esta adopte las determinaciones a las que hubiere lugar. Siendo el empleador quien debe adelantar el trámite de reconocimiento de incapacidades ante el sistema general de seguridad social en salud.

 

Por su parte el Decreto 780 de 2016, contempla: 

 

“ARTÍCULO 3.2.1.10. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.

(…)

 

PARÁGRAFO 1º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

 

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.

 

PARÁGRAFO 2º. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad”. (Resaltado nuestro)

 

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

 

Igualmente, el Decreto-Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala:

 

“ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

 

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

 

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

 

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

 

“ARTICULO 9. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

 

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

 

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

 

Por lo anterior, y atendiendo puntualmente su consulta, esta Dirección Jurídica considera que los empleados públicos tienen la obligación de informar a la entidad sobre su incapacidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

 

 

Una vez allegada dicha certificación y que la incapacidad haya sido comprobada, la entidad tiene la obligación de pagar el auxilio por enfermedad correspondiente, en los porcentajes indicados en el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 9 del Decreto 1848 de 1969.

 

Igualmente se concluye que, durante el período de incapacidad, la empleada no puede prestar sus servicios, pues se entiende que por recomendación médica la persona no está en condiciones de salud para desempeñar sus funciones, y en ese sentido la entidad deberá realizar el pago del auxilio correspondiente durante el tiempo en que ésta se encuentre en incapacidad, es decir por el término que se indique en la certificación médica que allegó a la Entidad.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Harold I. Herreño.

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Reglamentario Único de la Función Pública