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*20216000354841*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000354841

 

Fecha: 27/09/2021 05:03:14 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO-Edad de retiro forzoso. Trabajadores oficiales Radicación No.  20212060611082 de fecha 06 de Septiembre de 2021. 

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual solicita un concepto para aclarar la siguiente situación:

 

“si aplica el retiro forzoso de los 70 años, a pesar de contar con los requisitos exigidos por ley, así como los trabajadores que tienen demandados los fondos de pensión privados para poder retornar al fondo de pensión publico Colpensiones, ya que manifiestan NO hacer su trámite de pensión hasta tanto se dirima su situación”

 

Me permito manifestarle lo siguiente:

 

A partir del 30 de diciembre de 2016 entró en vigencia la Ley 1821 de 2016, que modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años, al ampliar la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y los particulares que cumplen funciones públicas, pueden permanecer en su cargos hasta llegar a esta edad límite.

 

Es importante precisar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo o suscripción de un contrato laboral, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas o funciones públicas judiciales.

 

Ahora bien, sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual emitió concepto del 8 de febrero de 2017, radicado número 2326 del cual se trascriben los apartes pertinentes en los cuales se hace claridad por parte del máximo tribunal de lo contencioso administrativo sobre la aplicabilidad de la edad de retiro forzoso de 70 años a la categoría de trabajadores incluidos dentro del grupo mayoritario de servidores públicos, así:

 

“Por otro lado, es necesario recordar que el objeto principal del proyecto de ley que derivó en la Ley 1821, fue, desde su presentación, el de aumentar la edad de retiro forzoso, inicialmente para ciertos servidores públicos y para los particulares que cumplieran funciones públicas de modo permanente, y más adelante, para todas las personas que cumplieran funciones públicas (incluidos servidores públicos y particulares).

 

En ninguna parte de los antecedentes de la ley consta que con ella se hubiese pretendido eximir de esta causal de retiro forzoso a determinados servidores públicos o a particulares que cumplieran funciones públicas y que, de acuerdo con la normatividad anterior, estuvieran sujetos a esta modalidad de retiro.

 

(…)

 

En esa medida, la única conclusión que, a juicio de la Sala, resulta fiel a los antecedentes de la norma (interpretación histórica), a la finalidad perseguida con la Ley 1821 de 2016 (interpretación teleológica), a las otras partes de la misma ley, empezando por el artículo 1° en su integridad (interpretación sistemática), y a la jurisprudencia constitucional sobre este tema (interpretación constitucional), es que el citado inciso eximió de la causal de retiro forzoso por edad (la de 70 años o cualquier otra) a los servidores públicos de elección popular y a aquellos que señala el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, tal como fue modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año, es decir, quienes ocupen los cargos de “Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados” de estos funcionarios

 

(…).

 

(Negrita nuestra)

 

En consecuencia, esta Ley aplica a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas, y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los mencionados en el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968.

 

Por otra parte, en relación con la naturaleza de los trabajadores oficiales, el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia establece:

 

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

 

En ese sentido, servidor público es toda persona natural que mediante relación de trabajo y bajo continuada dependencia y subordinación ejerce funciones públicas en forma permanente o temporal a una entidad estatal, atribuidas al cargo o la relación laboral y que constan en la Constitución Política, la ley o el reglamento o le son señaladas por autoridad competente. También son servidores públicos los trabajadores oficiales, los de elección popular y periodo fijo.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica la Ley 1821 de 2016 de retiro forzoso es extensiva a los trabajadores oficiales, lo que se convierte en una incompatibilidad para el ejercicio de cargos públicos, con excepción de los previstos en el artículo 1 de la citada ley.

 

En este orden de ideas, y en atención a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Ahora bien, quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación deberá comunicar a la administración su voluntad de permanecer en el ejercicio de su cargo hasta los 70 años, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social y al continuar, el empleador deberá seguir aportando al sistema, cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Reviso: Harold Herreño.

 

Aprobó. Armando López Cortes.

 

11602.8.4