Concepto 356201 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 356201 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 28 de septiembre de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Docentes ocasionales - Vinculación

En cuanto al incumplimiento de las funciones e inasistencia a laborar, la entidad a través de los instrumentos establecidos para determinar el cumplimiento de las funciones y de la jornada laboral por parte de los servidores públicos, deberá efectuar el procedimiento administrativo a que haya lugar, ya sea descuentos por servicios no prestados o el procedimiento por presunto abandono del cargo.

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Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000356201

 

Fecha: 28/09/2021 01:35:48 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO. Abandono del Cargo. RAD. 20219000611692 del 6 de septiembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre un empleado público que de manera injustificada presenta varias ausencias a laborar, qué mecanismos administrativos proceden para el presente caso y, si es procedente reconocer y pagar las vacaciones, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es necesario aclarar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni otorgar derechos, lo cual es competencia de los jueces de la república.

 

Por lo tanto, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

No obstante lo anterior, frente al cumplimiento a los deberes por parte de los servidores públicos, la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario, establece:

 

ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

 

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

 

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

 

(…) 

 

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos a adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

 

8. Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho. 

 

9. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo. 

 

10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados.

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

(…) 

 

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

 

(…)”

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector Función Pública señala:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.” (Adicionado por el Decreto 051 de 2018, art. 2)

 

De la normativa citada, tenemos que el pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades; que el jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo, so pena de ser sancionado, y la Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron.

 

El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir a laborar, y en caso de que dicha autoridad decida que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados; sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.

 

Ahora bien, sobre la figura del abandono del cargo, el Decreto 1083 de 2015, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.10 Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes.

 

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.18 Consecuencias del abandono. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda.

 

(subraya fuera del texto)

 

De lo anterior se concluye que el abandono del cargo se podrá generar, entre otras causas, cuando el empleado deje de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, para lo cual la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo previo los procedimientos legales. Así mismo, se señala que, si por el abandono del cargo se llega a perjudicar la prestación del servicio, el empleado también se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.

 

De otra parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala:

 

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(…)

 

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

 

(…)” 

 

Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

 

En la citada sentencia, la Corte Constitucional afirmó:

 

“41.- No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.

 

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas .

 

43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado.”

 

De acuerdo con lo anterior, cualquier decisión de retiro del servicio por parte de la entidad empleadora debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, conforme con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Así las cosas, la autoridad nominadora de la entidad teniendo en cuenta los instrumentos de seguimiento establecidos para el cumplimento de actividades y de la jornada laboral de los servidores; es la competente para adelantar el procedimiento respectivo de presunto abandono del cargo, garantizando el debido proceso, requiriendo al empleado a que explique las razones de su ausentismo, y determinando si hubo o no justa causa.

 

Conforme a lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que, en cuanto al incumplimiento de las funciones e inasistencia a laborar, la entidad a través de los instrumentos establecidos para determinar el cumplimiento de las funciones y de la jornada laboral por parte de los servidores públicos, deberá efectuar el procedimiento administrativo a que haya lugar de acuerdo con el caso particular, ya sea, descuentos por servicios no prestados o el procedimiento por presunto abandono del cargo.

 

En consecuencia, la entidad una vez realizados los procedimientos administrativos señalados, podrá determinar si se configura un abandono del cargo por alguna de las causales establecidas en la norma o si se está ante una inasistencia injustificada donde se procederá a realizar los descuentos correspondientes, lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal en la que pueda incurrir el servidor por incumplimiento de sus funciones.

 

De lo anterior se reitera que el abandono del cargo, se podrá generar, entre otras causas, cuando el empleado deje de concurrir al trabajo por tres días consecutivos sin justa causa, para lo cual la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo previo los procedimientos legales. Así mismo, se señala que, si por el abandono del cargo se perjudicara el servicio, el empleado también se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.

 

Adicionalmente, se aclara que el reconocimiento y pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

Ahora bien, respecto, a su consulta sobre el reconocimiento y pago de las vacaciones, me permito informarle que el artículo 2.2.5.5.50 del Decreto 1083 de 2015, dispone que las vacaciones se regirán por lo dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten.

 

Referente a las vacaciones el Decreto 1045 de 1978, señala:

 

ARTICULO 8. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

 

(...)

 

ARTICULO 12. DEL GOCE DE VACACIONESLas vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.”. (Subrayado fuera del texto)

 

De conformidad con la normativa citada, todo empleado público y trabajador oficial tiene derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año de servicios, las cuales deben concederse oficiosamente o a petición del interesado dentro del año siguiente a la fecha en que se causen.

 

Por regla general en las entidades u organismos públicos se efectúa una programación semestral o anual en la que los servidores públicos acuerdan con la Administración las fechas en las cuales desean disfrutar de las mismas, en ese sentido, se entiende que las vacaciones son previamente concertadas; no obstante, se considera viable que las entidades autoricen el descanso remunerado al servidor público que lo solicite o la administración podrá otorgarlas de manera oficiosa por necesidades del servicio, sin que sea procedente conceder u ordenar el descanso remunerado al servidor público que no ha causado el derecho.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera viable que las vacaciones sean otorgadas de oficio o por solicitud de parte, o sean concertadas entre el empleado y la entidad. Por lo tanto, en el caso de su consulta, le corresponderá a la entidad establecer la procedencia del reconocimiento y pago de las vacaciones de conformidad con la norma que se ha citado.

 

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: María Tello

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”