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*20216000334831*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000334831

 

Fecha: 23/09/2021 12:37:44 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: MOVIMIENTOS DE PERSONAL – Reubicación. Encargo. Radicado: 20212060599232 del 27 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de referencia, la cual fue remitida a este Departamento Administrativo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde consulta sobre la viabilidad jurídica de reubicar a un empleado en provisionalidad en un empleo que no ha sido provisto mediante carrera administrativa sin haberse agotado el procedimiento de derecho preferencial de encargo con un empleado de carrera administrativa, me permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, el   69 de la Constitución Política de Colombia consagra lo siguiente:

 

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

 

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”.

 

La Constitución Política ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos, de acuerdo con la ley. Es decir, el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

 

En cumplimiento del mandato constitucional, se expidió la Ley 30 de 1992¹, disponiendo en su Artículo 28 el reconocimiento del derecho a las universidades a darse y modificar sus estatutos, a saber:

 

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)

 

El Artículo 57 de la citada Ley se refiere a la organización del personal docente y administrativo, en los siguientes términos:

 

"Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

 

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

 

El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley (…)" (Subrayado fuera de texto)

 

Bajo ese entendido, las universidades en virtud de su autonomía y carácter especial tienen el derecho a darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional, fijando sus reglas académicas, administrativas y financieras.

 

Ahora bien, teniendo claro lo anteriormente expuesto, en ese sentido, se considera que para determinar si es viable la reubicación de un empleo de Carrera administrativa provisto con un provisional, es pertinente acudir a los estatutos de la Universidad.

 

Es importante tener en cuenta como simple referencia que para el caso de los empleados que se rigen por el sistema general de Carrera, el encargo y el movimiento de personal de reubicación son dos figuras diferentes de organización laboral de la administración, por lo tanto, con relación a los movimientos de personal, el Artículo 2.2.5.4.1 del Decreto 1083 de 2015², dispuso que podrán efectuarse siempre y cuando el empleado se encuentre en servicio activo; encontrándose en el numeral 3° la reubicación.

 

Para este último, previo a indicarle en qué consiste, es importante definir que la planta de personal desde el punto de vista de su aprobación se puede conformar en forma global, respondiendo técnicamente a un estudio previo de necesidades y a la configuración de la organización.

 

La planta de personal global consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución.

 

En este orden de ideas, cuando una entidad tiene planta global, cada empleo de la entidad pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo competencia del jefe del organismo distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Para la viabilidad jurídica de este movimiento de personal entonces, se debe emitir un acto administrativo, que no debe expresar que mediante él se efectúa un traslado, sino que mediante él se reubica un cargo dentro de la planta global.

 

Frente a la definición de reubicación, el Artículo 2.2.5.4.6 del Decreto 1083 de 2015³, dispuso lo siguiente:

 

“Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

 

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

 

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.” (Subrayado fuera del texto)

 

Por su parte, la Corte Constitucional, con relación a este movimiento de personal de reubicación se pronunció mediante sentencia⁴ de tutela, concluyendo lo siguiente:

 

“3. El ejercicio del ius variandi en las plantas de personal globales y flexibles.

 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el ius variandi es “una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados”, que se concreta en la facultad de variar o de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, las condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo. (…)

 

En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio.”

 

De conformidad con la normativa y jurisprudencia, la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo; su procedencia obedece a las necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el nominador, o por quien este haya delegado tal facultad, el cual deberá ser comunicado al empleado que se encuentra desempeñándolo.

 

Producida la reubicación del empleo y comunicado al empleado que esté ocupando el cargo reubicado, dicho empleado pasa con su cargo a la dependencia a la cual está siendo reubicado. En este caso, dado que no existe cambio de empleo, las funciones generales, así como los requisitos mínimos, siguen iguales y el empleado no debe posesionarse nuevamente.

 

La Corte Constitucional, es enfática al referirse a la facultad de subordinación con que cuenta el empleador sobre sus empleados, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, dentro de la relación legal y reglamentaria de los empleados públicos, el ius variandi es aquel en el cual el empleador puede modificar las condiciones en las que viene realizando la prestación del servicio el empleado, toda vez que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión constitucional sobre los intereses particulares del empleado reubicado.

 

De acuerdo con lo expuesto y en atención puntual de su interrogante le indico:

 

1.- En virtud de la autonomía Constitucional de gozan las universidades estatales, se considera que en los estatutos de las mismas se debe regular, entre otros asuntos, las situaciones administrativas, en consecuencia, el interesado deberá verificar lo atinente a los mismos en la reglamentación interna.

 

2.- Para el caso de los empleados que se rigen por el sistema general de carrera, se considera pertinente indicar a título de ilustración que, al consistir la reubicación en el cambio de ubicación de un empleo que, fundamentado en la planta global, el director de la misma podrá reubicar los empleos pertenecientes a la administración donde lo requiera, y las funciones serán las del área donde se encuentren ubicados.

 

De distinta manera es el tratamiento a la figura de encargo, en donde la Ley 1960 de 2019, que modificó el Artículo 1° de la Ley 909 de 2004⁵, dispuso que para los empleados que se rigen por las disposiciones del sistema general de carrera, constituye una situación administrativa y a la vez una modalidad transitoria de provisión de empleos, pudiendo ser de forma total o parcial, lo que indica que en el primer caso el funcionario se desprende de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo y para el segundo caso, asume solo una o algunas de ellas. El encargo se produce por ausencia del servidor temporal o definitiva del cargo del cual es titular.

 

En consecuencia, el espíritu de la figura del encargo como modalidad de provisión de cargos vacantes temporal o definitivamente, es permitir a la Administración que prevea las dificultades que se le puedan presentar en casos de la ausencia de un empleado para que otro asuma parcial o totalmente las funciones de otro empleo del cual no es titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

Finalmente, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior"

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

4. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, 29 de julio de 2014, Referencia: Expediente T-4.291.943, Consejero Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

 

5. “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”