*20216000325541*

 

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Radicado No.: 20216000325541

 

Fecha: 05/09/2021 01:18:30 p.m.

 

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: EMPLEOS. Elección de los integrantes de juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado ESE. RAD. 20219000549132 del 29 de julio de 2021. 

 

Me refiero a su comunicación, radicada en esta dependencia el 29 de julio de 2021 mediante la cual consulta si la tesorera, la subdirectora y el jefe de talento humano, todos ellos empleados de libre nombramiento y remoción de una Empresa Social del Estado, pueden postularse como candidatos para ser elegidos como representante administrativo ante la junta directiva de la entidad y si en caso de que gane el voto en blanco, se pueden elegir a los técnicos administrativos que se encuentran en provisionalidad. 

 

En atención a la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento. 

 

La Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, establece: 

 

ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 

 

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

 

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 

 

70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 

 

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. 

 

PARÁGRAFO 1. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. 

 

PARÁGRAFO 2. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente Artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado. 

 

PARÁGRAFO 3. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva. 

 

El Decreto 2993 de 2011 por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones, señala: 

 

“Que, con dicha modificación, el número de miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de atención, pasa de seis a cinco, dejando de ser parte de estas, el representante del sector científico de la salud del área de influencia geográfica y el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de dichas Empresas Sociales del Estado e ingresando un representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución, debiendo entenderse que los demás miembros definidos por el Artículo 7° del Decreto 1876 de 1994, continúan haciendo parte de la juntas directivas a las que se viene haciendo mención. 

(…) 

 

“ARTÍCULO 5. Elección del representante de los empleados públicos del área administrativa. Dentro del mes siguiente a la publicación del presente decreto, el gerente de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, procederá a realizar la convocatoria para que mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación del personal profesional del área administrativa, o técnicos y tecnólogos del área administrativa (estos últimos cuando no existan profesionales del área administrativa en la entidad), se elija al representante de los empleados públicos del área administrativa en la respectiva Junta Directiva, quien deberá posesionarse ante el Director Territorial de Salud correspondiente, o quien haga sus veces, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto. 

 

Podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los profesionales del área administrativa, todos los profesionales que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel directivo, asesor o profesional y posean título profesional en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. 

 

De no existir profesionales del área administrativa, podrán elegir y ser elegidos para ser representantes de los técnicos o tecnólogos del área administrativa, todos los técnicos o tecnólogos que estén posesionados en la entidad en un cargo del nivel técnico o asistencial y posean título de técnico o tecnólogo en un área del conocimiento diferente a las ciencias de la salud. 

 

PARÁGRAFO. Cuando en la Empresa Social del Estado sólo exista un empleado público profesional del área administrativa, situación que debe ser certificada por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos del área administrativa en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad. 

 

En el evento en que no acepte, o no manifieste por escrito su voluntad dentro del término indicado, la elección se efectuará entre los empleados públicos del área administrativa que acrediten formación de técnico o tecnólogo; si sólo existe un empleado público con formación de técnico o tecnólogo, lo cual deberá ser certificado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, recaerá en este la representación de los empleados públicos en la Junta Directiva de la institución, lo cual le será informado por el Gerente de la entidad. El mencionado funcionario, dentro de los diez (10) días siguientes, manifestará por escrito la aceptación o no, la cual debe ser presentada ante la Gerencia de la entidad.” 

 

(…) 

 

ARTÍCULO 10. Participación para elegir y ser elegido. En el proceso de elección de los representantes de los empleados públicos del área administrativa y asistencial ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, sólo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad. 

 

De conformidad con las normas expuestas, la conformación de la Juntas Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial, estará integrada el jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá, por el director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado; por un (1) representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud; dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. 

 

Así las cosas, los dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, tendrán que ser elegidos mediante voto secreto, donde sólo podrá participar, en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la entidad. 

 

En cuanto al concepto de “planta de personal”, se precisa que es el conjunto de los empleos requeridos para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a una institución, identificados y ordenados jerárquicamente acorde con el sistema de nomenclatura y clasificación vigente, pueden ser de varias clases: 

 

La planta de personal Global: Consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución. 

 

Es importante tener en cuenta que la planta de personal desde el punto de vista de su aprobación se puede conformar en forma global, pero técnicamente debe responder a un estudio previo de necesidades y a la configuración de la organización. 

 

La planta de personal global presenta las siguientes ventajas: 

 

-       Permite ubicar el personal de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones. 

 

-       Conduce a una mayor agilidad, eficiencia y productividad en el logro de los objetivos institucionales, dando cumplimiento a los principios sobre función administrativa establecidos en la Constitución Política, en el Plan de Gobierno y los respectivos Planes de Desarrollo. 

 

-       Flexibiliza la administración del recurso humano al permitir la movilidad del personal de un área afín a otra, como un mecanismo real e idóneo para dinamizar los procesos operativos y técnicos y facilitar la gestión de la entidad. 

 

-       Permite la conformación de grupos internos de trabajo, permanentes o transitorios, conformados con personal interdisciplinario, liderados por funcionarios altamente calificados, como una alternativa para racionalizar las actividades, logrando el máximo aprovechamiento de los recursos humanos disponibles dentro de una institución. 

 

“El sistema de planta global... no implica como lo sostiene la demandante que la planta de personal no sea fija, lo que ocurre es que se agrupan los empleos de acuerdo con su denominación para ser posteriormente distribuidos por la autoridad competente, de acuerdo con la dependencia y el área de trabajo... 

 

(...) 

 

La administración pública debe ser evolutiva y no estática, en la medida en que está llamada a resolver los problemas de una sociedad cambiante. Por esta razón, una planta de personal rígidamente establecida en una ley o un reglamento cuya modificación estuviera sujeta a dispendiosos trámites, resultaría altamente inconveniente y tendería a paralizar a la misma administración, como lo ha dicho la Corte, desconociendo, de paso, el Artículo segundo de la Constitución, en virtud del cual las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

 

(...)

 

La planta de personal global y flexible, de acuerdo con las consideraciones expuestas, no es contraria a lo dispuesto en el Artículo 122 del Estatuto Superior y, por el contrario, constituye una modalidad de manejo del recurso humano en la administración pública que propende la modernización de ésta y la eficaz prestación del servicio público, además de constituir un desarrollo práctico de los principios constitucionales de eficacia, celeridad y economía, como medio para alcanzar los objetivos del Estado social de derecho.

 

(...)”

 

Planta de personal estructural: consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, es de estructura rígida, cada empleo debe estar distribuido en las unidades o dependencias que hacen parte de la entidad u organismo público, cualquier modificación en su configuración o en la redistribución de los empleos implica un nuevo trámite de aprobación ante las entidades que hacen gobierno para el efecto, por esta razón no es común su utilización. 

 

Este modelo de planta rígida, se enmarca dentro de las tradicionales formas de administración de las entidades, no recomendable, por cuanto en la actualidad no funcionan adecuadamente en razón de que las situaciones tanto internas como externas están en permanente cambio y se necesita de una mayor flexibilidad. 

 

Planta de personal temporal: Este tipo de plantas se estructuran a partir de un estudio técnico que derive en la creación de empleos temporales que cumplan los criterios que establece el Artículo 21 de la Ley 909 de 2004, como son el cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales o desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener, como ya se advirtió, la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 

 

El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se deberán tener en cuenta a los empleados de carrera administrativa que cumplan los requisitos y los perfiles para el ejercicio del cargo. 

 

Por su parte, el Consejo de Estado , respecto de los empleos temporales consideró:

 

“Como puede observarse, la ley 909 de 2004 estableció como nueva categoría la del "empleo temporal o transitorio", una figura excepcional que sólo puede originarse bajo una de las siguientes circunstancias: para cumplir funciones que no realiza el personal de planta porque no forman parte de las actividades permanentes de la entidad, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo siempre y cuando esté originada en hechos excepcionales, y para desarrollar labores de Consultoría y Asesoría Institucional, de duración total no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 

 

A su vez, la misma norma, en sus numerales 2º y 3º, determina que debe justificarse la creación de estos cargos con motivaciones técnicas en cada caso e igualmente existir la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. Definido lo anterior, el ingreso a estos empleos, se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para proveer cargos de carácter permanente y, si ello no es posible, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos.

 

En relación con el término de vigencia del nombramiento en un empleo temporal, dispone el decreto 1227 de 2005 que se determinará en el acto nombramiento por el tiempo definido en el estudio técnico (Art. 1°) y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal (inciso 2°, Art. 4°) lo cual resulta armónico con la citada ley 909 de 2004, cuando expresa que la justificación para crear este tipo de cargos, deberá contener la motivación técnica y la apropiación y disponibilidad presupuestal. 

 

Lo anterior quiere decir que, cuando el Gobierno previó en el aparte acusado una nueva causal de retiro, como fue la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional, lo que hizo fue exceder su potestad reglamentaria, ya que de la lectura de la ley 909 se deduce fácilmente que sólo estableció como causal específica de retiro del servicio de los empleados temporales, el término de duración fijado en el acto de nombramiento, el cual, se repite, depende tanto del estudio técnico como de la disponibilidad presupuestal. 

 

(...) 

 

Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de 

 

las listas de elegibles (Art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal. 

 

En otras palabras: el Art. 3° inciso 3° del decreto 1227 de 2005 fue muy claro en precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la culminación del periodo para el cual fueron designados. (...)”

 

Por su parte, el personal de planta se puede definir como la forma de vinculación de una persona en la planta de personal de la entidad, en ese sentido, se considera que el personal de planta son las personas que ocupan los empleos que se han distribuido en la planta de personal. 

 

La vinculación en la planta de personal podrá ser en empleos considerados como de carrera administrativa; en cargos que la ley ha clasificado como de libre nombramiento y remoción; los temporales y los cargos de período. 

 

Teniendo en cuenta este contexto y para dar respuesta a su consulta, la tesorera, la subdirectora y le jefe de recursos humanos, como empleados de libre nombramiento y remoción de la entidad, sí pueden participar como candidados para para ser elegidos como representantes administrativos ante la junta directiva de la entidad. 

 

Frente al segundo punto de su consulta, relacionado con el voto en blanco, la ley prevé la posibilidad de elegir y ser elegidos como representante administrativo ante la junta directiva de la entidad a funcionarios del nivel profesional y señala que sólo en caso de que no existan profesionales del área administrativa, se autorizaría la elección de técnicos o tecnológos. 

 

Así las cosas, existiendo otros profesionales en el área administrativa, se debe dar prioridad a la elección de uno de ellos como representante administrativo ante la junta directiva. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M. 

 

Aprobó: Armando López 

 

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