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*20216000353971*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000353971

 

Fecha: 27/09/2021 11:36:25 a.m.

 

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: PROVISIÓN DE EMPLEOS. Ley de garantías. RAD. 20219000589142 del 20 de agosto de 2021

 

Me refiero a su comunicación, radicada en este dependencia el 20 de agosto de 2021, mediante la cual plantea que una empresa industrial y comercial del estado realiza procesos de convocatoria interna y externa para la vinculación de trabajadores oficiales, en el marco de un acuerdo de carácter convencional con las organizaciones sindicales, y consulta:

 

1. ¿En entrada en vigor de la ley de garantías la empresa puede publicar convocatorias nuevas?

 

2. ¿Las convocatorias que ya se encuentran en curso, se pueden finalizar?

 

3. Si la respuesta planteada en el punto 2 es positiva: ¿se puede proceder a la firma del contrato de trabajo?

 

En atención a la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento.

 

La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 (Ley de Garantías) propende por la transparencia en los comicios electorales y establece lineamientos para garantizar la igualdad de condiciones para los candidatos, la limitación de la participación en poilítica de los servidores públicos y las garantías para la oposición.

 

El Artículo 38 de la citada norma establece las prohibiciones para los servicores públicos durante el periodo electoral, de la siguiente manera:

 

 ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

 

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

 

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

 

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

 

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

 

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

 

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

 

Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 

 

El Artículo 38 transcrito establece que, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no se podrá:

 

- Modificar la nómina estatal, es decir, no es procedente crear cargos ni proveer los mismos, ni retirar del servicio a servidores públicos por declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

 

- Hacer nuevos nombramientos salvo que se trate de solventar situaciones tales como: renuncias, licencias o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos, caso en el cual procede el nombramiento en período de prueba o por encargo.

 

- Celebrar convenios o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos, pudiendo realizar cualquier otro proceso de contratación, incluyendo la contratación directa.

 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación Interna No. 2191 (11001-03-06-000-2013-00534-00) de fecha 3 de diciembre de 2013, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, afirma:

 

«(iv) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecte a la nómina estatal.

 

El Presidente de la República deberá suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal que maneje, durante los seis (6) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, salvo en los siguientes casos: (i) defensa y seguridad del Estado; (ii) crédito público; (iii) para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; (iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y (v) las vinculaciones de las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

Teniendo en cuenta este listado de excepciones se encuentra entonces que durante las campañas presidenciales serían los organismos y entidades, nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del Artículo 33, los que podrían proveer sus vacantes sin tener en consideración la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo.» (Subrayado Nuestro)

 

De acuerdo a lo anterior, las excepciones establecidas en la Ley 996 de 2005, para contratar directamente y vincular personal a la nómina estatal, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes. Dentro de esas excepciones se encuentran: actividades de defensa y seguridad del estado, actividades sanitarias y hospitalarias, educación e infraestructura vial, energética y de comunicaciones.

 

En consecuencia, se da respuesta a sus inquietudes de la siguiente manera:

 

1. En entrada en vigor de la ley de garantías la empresa puede publicar convocatorias nuevas?

 

Una vez entre en vigor la ley de garantías, la empresa no puede publicar convocatorias para la provisión de empleos nuevos y deberá esperar hasta la realización de la segunda vuelta presidencial para adelantar los trámites correspondientes a la modificación de su nómina.

 

2. ¿Las convocatorias que ya se encuentran en curso, se pueden finalizar?

 

En aplicación de la ley de garantías no es posible vincular o desvincular a los servidores públicos, salvo que se trate de alguna de las excepciones señaladas por el Consejo de Estado para los organismos y entidades nacionales y territoriales de la rama ejecutiva con funciones de defensa y seguridad del Estado, actividades sanitarias y hospitalarias, de edudación, infraestructura vial, energética o de comunicaciones.

 

3. Si la respuesta planteada en el punto 2 es positiva: ¿se puede proceder a la firma del contrato de trabajo?

 

No se puede proceder con la firma de nuevos contratos de trabajo en vigencia de la ley de garantías, salvo que se trate de solventar situaciones tales como: renuncias, licencias o muerte del titular de un empleo cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4