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*20216000351721*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000351721

 

Fecha: 23/09/2021 07:42:33 p.m.

 

Bogotá

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Liquidación de Prestaciones. DOCENTE HORA CATEDRA ¿Cómo se liquidan y reconocen las prestaciones sociales a los docentes ocasionales y de hora catedra? Radicación No. 20212060594932 del 25 de agosto de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, la cual fue remitida a esta Dirección Jurídica por parte del Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual consulta cómo se liquidan y reconocen las prestaciones sociales a los docentes ocasionales y de hora catedra, me permito manifestarle que:

 

Inicialmente es preciso indicar la naturaleza jurídica de los docentes ocasionales y hora cátedra, la Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” preceptúa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra.”

 

“ARTÍCULO 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta Ley y aunque son empleados públicos no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo.”

 

“ARTÍCULO 73. < Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.

 

Los contratos a que se refiere este Artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato.

 

Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente.”

 

(Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional, por unidad normativa, mediante Sentencia C-006-96 del 18 de enero de 1996, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Esta Sentencia rige a partir de su notificación, y por tanto no cobija las situaciones jurídicas anteriores a ella).

 

ARTÍCULO 74. Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año.

 

< Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos.”- (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, a partir de la sentencia arriba referenciada, los docentes hora catedra si bien no son considerados empleados públicos ni trabajadores oficiales, se consideran una especie de servidores públicos que en virtud de que cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros docentes como horarios, reuniones o evaluaciones, deben ser beneficiarios de las prestaciones sociales correspondientes a los empleados de la planta de personal de la entidad u organismo público y en las condiciones que establezcan las normas que regulan la materia.

 

Al analizar la posibilidad de que los docentes ocasionales reciban los emolumentos del régimen prestacional previsto para los empleados públicos, la Corte Constitucional en Sentencia No. C-006 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz, expresó lo siguiente:

 

“(…)

 

“...la autonomía universitaria de que gozan las instituciones de educación superior, dedicadas a la formación universal, tanto docente como investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de "darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley". La comunidad científica que conforma el estamento universitario, es autónoma en la dirección de sus destinos, aunque tal autonomía no es absoluta y no excluye la intervención adecuada del estado en la educación, pues este tiene el deber de "regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos". (Artículo 67, inciso 5o., C.P.)” (Corte Constitucional, Sentencia C-195 de abril de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.)

 

Tales categorías son pertinentes y adecuadas a las características mismas de las universidades, y sus diferentes regímenes encuentran un claro fundamento constitucional en el Artículo 125 de la Carta:

 

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

 

Es claro, que en el caso analizado, la categoría "profesores ocasionales" es una creación de la ley, específicamente de la ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio público de la educación superior; a través de ella se determinó un régimen especial para particulares, profesores en este caso, que presten temporalmente sus servicios en universidades estatales u oficiales; ella constituye una de las excepciones que estableció el legislador con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 122 de la Carta”.

 

Cuarta. Los profesores ocasionales servidores públicos al servicio del Estado.

 

Partiendo del presupuesto de que la categoría "profesores ocasionales", creada por el Artículo 74 de la ley 30 de 1992, es armónica y no contradice las disposiciones del ordenamiento superior, es procedente analizar si el régimen establecido para la misma, consagrado en la misma norma, se encuentra también acorde con las disposiciones de la Constitución Política.

 

Los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 123 de la Carta, son aquellos que desempeñan funciones públicas; algunos de ellos lo hacen de manera temporal, debiendo el legislador establecer el régimen que les es aplicable. En el caso analizado nos encontramos ante docentes que por un período de tiempo determinado prestan sus servicios como profesores en las universidades estatales u oficiales, para quienes la norma impugnada establece un régimen especial que se sintetiza en los siguientes elementos:

 

- Su vinculación es transitoria por un término inferior a un año.

 

- Se les exige dedicación de tiempo completo o de medio tiempo

 

- No son empleados públicos ni trabajadores oficiales

 

- Sus servicios se reconocen mediante resolución

 

- No gozan del régimen prestacional previsto para las otras categorías de servidores públicos, disposición esta que constituye el objeto de la demanda.

 

Es claro que los "profesores ocasionales", al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma.

 

(…)

 

El hecho de que la institución requiera transitoriamente los servicios del docente, al cual vincula para que cumpla actividades inherentes a sus funciones y naturaleza, la docencia y la investigación, y a quien le exige acreditar requisitos y calidades similares a los docentes de planta, no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador. Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el Artículo 25 de la Carta, en el sentido de que "...toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

 

(….)

 

El legislador, para el caso del servicio público de la educación superior, específicamente de la universidades estatales u oficiales, en desarrollo de la competencia que la misma Carta le atribuyó, estableció, a través de la ley 30 de 1992, el régimen aplicable a este tipo de trabajadores en dichas instituciones, a los que denominó "profesores ocasionales"; acoger la solicitud del Ministerio Público, implicaría, por parte de esta Corporación, invadir esa competencia del legislador, la cual encuentra su origen en el mismo ordenamiento superior.

 

Lo que si es necesario, para dar cumplimiento al principio de efectividad que consagra el Artículo 2 de la Carta, es producir una decisión que asegure, por vía de interpretación, la integridad y supremacía de la Constitución, incorporando, en el ordenamiento legal, los derechos constitucionales que hasta ahora se les habían negado a los "profesores ocasionales", con el objeto de hacerlos efectivos, y evitando con ello un vacío legal que haría inocua la decisión de esta Corte:

 

(…)

 

Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le corresponde a esta Corporación. Su decisión, al declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada del Artículo 74 de la ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores del Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del Estado. En este sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el Artículo 72 de la citada ley 30 de 1992.

 

Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el Artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.

 

En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el Artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con el anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional, los docentes ocasionales, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos, la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma; por ello, se deben reconocer los derechos que como servidores del Estado tienen, los cuales constituyen una modalidad de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del Estado.

 

Con fundamento en la normativa y jurisprudencia expuestas, los docentes ocasionales no son empleados públicos, ni tampoco pertenecen a la carrera profesoral, sino que son servidores públicos cuya relación con la Universidad se rige por las disposiciones que se han dejado indicadas.

 

Ahora bien, en relación con las prestaciones sociales de los docentes se encuentran establecidas en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 1279 de 2002, siendo procedente su reconocimiento y pago en la forma como lo indica la norma, se consideran como prestaciones sociales, las siguientes:

 

- Vacaciones, art. 33 Decreto 1279 de 2002,

 

- Prima de vacaciones, art. 38 Decreto 1279 de 2002,

 

- Prima de Navidad, art. 45 Decreto 1279 de 2002,

 

- Cesantías, art. 48 Decreto 1279 de 2002.

 

Por otra parte, se precisa que la Prima de Servicios y la Bonificación por Servicios Prestados, son considerados como elementos salariales y no como prestaciones sociales, en ese sentido no se considera viable su reconocimiento y pago, por cuanto ya se advirtió la Sentencia de la Corte Constitucional fue clara al indicar que los docentes hora catedra tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de que gozan los docentes de planta.

 

Teniendo en cuenta su segundo interrogante relacionado con la obligación de afiliar a un docente al fondo de cesantías le informo que el Artículo 48 del Decreto 1279 de 2002 indica:

 

“ARTÍCULO 48. Régimen de cesantías. A los docentes que ingresen o reingresen a la universidad respectiva, después de la vigencia de este decreto, se les aplica el régimen no retroactivo de cesantías. La administración de las cesantías se somete a las disposiciones de la Ley 50 de 1990 o al régimen del Fondo Nacional del Ahorro, de acuerdo con el sistema que impere en su respectiva universidad. (…)”

 

Ahora bien, el régimen de cesantías anualizado para los empleados, está previsto en el ordinal 2º del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

 

“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

 

1º. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

 

2º. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide definitivamente.

 

3º. El valor liquidado, por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 

 

4º. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.”

 

 Así las cosas, el empleador está obligado a afiliar a los docentes a fondos privados o al Fondo Nacional del Ahorro, quienes tendrán derecho al reconocimiento y pago del 12% de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior o proporcional por el tiempo laborado; éste pago estará a cargo del empleador y deberá ser cancelado directamente al empleado en los términos del Artículo 99 numeral 2º de la Ley 50 de 1990.

 

Frente a los requisitos estos serán los que establezca el fondo al que decida afiliarse el empleado.

 

En relación a su interrogante relacionado con el reconocimiento y pago proporcional de las vacaciones Respecto al es pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el Artículo 1º de la Ley 995 de 2005:

 

“ARTÍCULO 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

De conformidad con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que, en el caso del retiro del servicio, se deberá liquidar los elementos salariales y prestacionales que el empleado hubiere causado, así como, aquellas que a pesar de no haberse causado admitan pago proporcional y que se encuentren pendientes de pago, para el caso en concreto las vacaciones.

 

Frente a su último interrogante relacionado con si existe la obligación por parte del ente universitario de realizar la publicación de los contratos de los docentes le informo que:

 

Inicialmente es preciso indicar que el Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia consagra:

 

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”.

 

La Constitución Política ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos. Es decir, el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

 

El legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, expidió la Ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior". El Artículo 28 de la citada Ley señala:

 

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)

 

El Artículo 57 de la citada Ley se refiere a la organización del personal docente y administrativo, en los siguientes términos:

 

"Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

 

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

 

El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley (…)" (Subrayado fuera de texto)

 

En ese orden de ideas, las universidades en virtud de su autonomía y carácter especial, tienen el derecho a darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional; adicionalmente, el carácter especial de dichos organismos los facultan para establecer la obligación de publicar los contratos.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

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