*20216000318391*

 

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Radicado No.: 20216000318391

 

Fecha: 30/08/2021 02:01:52 p.m.

 

REF.: RETIRO DEL SERVICIO. Edad Retiro Forzoso. Aclaración consulta relacionada con el retiro del  servicio de un empleado que solicitó devolución de saldos en un fondo privado de pensiones.  RADICADO: 20219000576332 del 11 de agosto de 2021. 

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual manifiesta que, mediante respuesta a una petición  usted realizó a este Departamento Administrativo, se le respondió lo siguiente a través de una consulta  dada a otra persona que preguntó lo mismo sobre servidores públicos que solicitan devolución de saldos  en pensiones a las AFP privadas: 

 

“Según lo informado en su consulta, el servidor solicitó la devolución de saldos que le fue autorizada por  el fondo de pensiones. Sobre el particular, debe señalarse que la devolución de saldos puede ser solicitada por los hombres cuando cumplen 62 años, y las mujeres cuando llegan a los 57, y no tienen las semanas mínimas cotizadas para acceder a la Pensión de Vejez o, respecto a los Fondos Privados, no acumulan el capital mínimo requerido. En ambos casos el solicitante debe manifestar que no está en capacidad de seguir cotizando para su pensión de vejez…”

 

A su juicio la parte resaltada solo se da si el servidor público deja de trabajar o renuncia al cargo que  ocupa en la entidad, porque si este sigue desempeñando el cargo aun habiendo tramitado y recibido de la  AFP privada devolución de saldos de los aportes a pensiones, pues seguiría aportando al sistema como  empleado, luego entonces no podría haber manifestado ante la administradora su imposibilidad de seguir cotizando a pensión y debería ser retirado de la entidad, por lo que solicita se aclare lo allí expresado en  el concepto.

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Ante de realizar las aclaraciones pertinentes, me permito referirme en relación con la interpretación de la  Ley 1821 de 2016 y demás normas referentes a la edad de retiro forzoso con base en los siguientes  argumentos, así:

 

A partir del 30 de diciembre de 2016 entró en vigencia la Ley 1821 de 2016, que modificó la edad máxima  para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años. Esta ley  señala:

 

«ARTÍCULO 1. Corregido por el Decreto 321 de 2017¹. La edad máxima para el retiro del cargo de las  personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el  retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el  artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968».

 

En consecuencia, esta Ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas  en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos  autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que  cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular ni a los mencionados  en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de  1968.

 

Ahora bien, sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo  de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual emitió concepto del 8 de febrero de 2017, radicación  No. 2326, señalando lo siguiente:

 

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción,  contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una  persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se  encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de  jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el  ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de  seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona  en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el artículo 1°  de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro  forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).

 

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del  artículo y en los respectivos antecedentes legislativos.

 

En efecto, la parte final del artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de  permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el  parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003". […]

 

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de  1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima  media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar  por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores  particulares y para aquellos servidores públicos que no "se acojan a la opción voluntaria de permanecer en  el cargo”( por ejemplo si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en nómina  de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se  le postergue el pago de la respectiva pensión). […]

 

En este sentido, la "opción voluntaria de permanecer en el cargo" a que se refieren el artículo 2° de la Ley  1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones  públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber completado los requisitos  para pensionarse, en lugar de retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación. Así quedó consignado,  además, en los antecedentes legislativos de la norma, tal como se explicó en el aparte B) de este concepto.

 

De acuerdo con lo expuesto, los servidores públicos que antes de la entrada en vigencia de la  Ley 1821 de 2016 no hayan cumplido la edad de 65 años, pueden continuar vinculados a la  administración hasta llegar a la edad de 70 años. En caso que cuenten con los requisitos para el  reconocimiento de la pensión de jubilación, si desean continuar en ejercicio de sus funciones, deberán  comunicar a la administración su voluntad de permanecer en el ejercicio de su cargo hasta los 70 años,  con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.

 

Ahora bien, frente a esta expresión a la que usted alude en su concepto: “De acuerdo con lo informado en  su consulta, el servidor solicitó la devolución de saldos que le fue autorizada por el fondo de pensiones.  Sobre el particular, debe señalarse que la indemnización sustitutiva de la pensión y la devolución de  saldos puede ser solicitada por los hombres cuando cumplen 62 años, y las mujeres cuando llegan a los  57, y no tienen las semanas mínimas cotizadas para acceder a la Pensión de Vejez o, respecto a los  Fondos Privados, no acumulan el capital mínimo requerido. En ambos casos el solicitante debe  manifestar que no está en capacidad de seguir cotizando para su pensión de vejez”, esta Dirección  Jurídica procede a realizar la aclaración pertinente de la siguiente manera:  

 

En primer lugar, vale resaltar que estas figuras constituyen un auxilio económico para las personas que  cumplieron la edad de pensión, pero no cuenten con el capital necesario ni las semanas requeridas para  consolidar su derecho.

 

En cuanto a la posibilidad de que sea retirado del servicio la persona que ha solicitado la indemnización  sustitutiva (argumento aplicable también a la devolución de saldos), es pertinente traer a colación la  sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,  Consejero Ponente, Tarsicio Cáceres Toro, el 27 de octubre de 2005, dentro del proceso con radicado  No. 11001-03-25-000-2002-0168-01(3299-02), en la que señaló:

 

“Pero, como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas  exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible  entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio  DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico  porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada  indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE  COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la  indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento  de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio.” (Se subraya)

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Dirección Jurídica reitera que, quien solicita la devolución de saldos,  debe indicar en su solicitud que no se encuentra en posibilidad de seguir cotizando para adquirir el saldo  mínimo requerido para obtener la pensión mínima, y si se encuentra vinculado a la administración, para  recibir el saldo solicitado debe retirarse del servicio.

 

Con base en los textos legales y jurisprudenciales analizados, esta Dirección Jurídica aclara lo siguiente:

 

1. Si el servidor al que aludía la consulta a la que usted se refiere en su comunicación, a la entrada en  vigencia de la Ley 1821 de 2016 (30 de diciembre de 2016) no había cumplido la edad de 65 años, podrá  continuar en el servicio de la administración hasta que cumpla la edad de 70 años.

 

2. No obstante, si solicitó la devolución de saldos, como indica la jurisprudencia, debe retirarse del  servicio para poder reclamarla, pues no es posible continuar en servicio sin cotizar para el Sistema de  Seguridad Social.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público;  así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Harold I. Herreño

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. «Por el cual se corrigen unos yerros en la Ley 1821 de 2016, "Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro  forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas"