*20216000300571*

 

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Radicado No.: 20216000300571

 

Fecha: 13/08/2021 06:45:46 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Acuerdos Laborales. Radicado: 20212060578622 del 12 de agosto de 2021.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual eleva consultas relacionadas con la negociación colectiva llevada a cabo por la entidad, se da respuesta en los siguientes términos:

 

El Decreto 1072 de 2015, único Reglamentario del Sector Trabajo, establece: 

 

“ARTÍCULO 2.2.2.4.2. Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes: 

 

1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas. 

 

2. El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal. 

 

3. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.” 

 

La Ley 2008 de 2019, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2020, dispone: 

 

“ARTÍCULO 12. Las afectaciones al presupuesto se harán teniendo en cuenta la prestación principal originada en los compromisos que se adquieran y con cargo a este rubro se cubrirán los demás costos inherentes o accesorios. 

 

Con cargo a las apropiaciones de cada rubro presupuestal, que sean afectadas con los compromisos, se atenderán las obligaciones derivadas de estos, tales como los costos imprevistos, ajustes y revisión de valores e intereses moratorias, gravámenes a los movimientos financieros y gastos de nacionalización.”

 

“ARTÍCULO 13. Prohíbase tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.” 

 

(…) 

 

“ARTÍCULO 16. Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. 

 

Todos los funcionarios públicos de la planta permanente o temporal podrán participar en los programas de capacitación de la entidad; las matrículas de los funcionarios de la planta permanente o temporal se girarán directamente a los establecimientos educativos, salvo lo previsto por el Artículo 114 de la Ley 30 de 1992, modificado por el Artículo 27 de la Ley 1450 de 2011. Su otorgamiento se hará en virtud de la reglamentación interna para la planta permanente o temporal del órgano respectivo.” 

 

Por otra parte, el Decreto-ley 1567 de 1998, por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado, establece: 

 

“ARTÍCULO 18. Programas de Bienestar Social e Incentivos. A través de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados.” 

 

“ARTÍCULO 19. Programas Anuales. Las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente Decreto - ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos.” 

 

“ARTÍCULO 26. Programa de Incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a: 

 

Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos. 

 

Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. 

 

Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral, Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos.” Subrayado nuestro.” 

 

“ARTÍCULO 29. Planes de Incentivos. Los planes de incentivos para los empleados se orientarán a reconocer los desempeños individuales del mejor empleado de la calidad y de cada uno de los niveles jerárquicos que la conforman, así como el de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia.” 

 

“ARTÍCULO 30. Tipos de Planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios. 

 

Tendrá derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional; técnico, administrativo y operativo.” 

 

“ARTÍCULO 31. Planes de Incentivos Pecuniarios. Los planes de incentivos pecuniarios estarán constituidos por reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Dichos reconocimientos económicos serán hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en las entidades de los órdenes nacionales y territoriales de acuerdo con la disponibilidad de recursos y se distribuirán entre los equipos seleccionados. 

 

El Gobierno Nacional reglamentará los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos para la selección y la premiación de los equipos de trabajo.” (Subrayado nuestro) 

 

“ARTÍCULO 32. Planes de Incentivos no Pecuniarios. Los planes de incentivos no pecuniarios estarán conformados por un conjunto de programas flexibles dirigidos a reconocer individuos o equipos de trabajo por un desempeño productivo en niveles de excelencia.

 

PARÁGRAFO. Para los demás equipos no beneficiados con incentivos pecuniarios se podrán organizar incentivos no pecuniarios, los cuales se determinarán en el plan de incentivos institucionales, en el capítulo especial.” 

 

ARTÍCULO 33. Clasificación de los Planes de Incentivos no Pecuniarios. Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a labor meritoria, financiación de investigaciones programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional. 

 

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional. 

 

PARÁGRAFO 1. La prima técnica no hará parte de los planes de incentivos que se establezcan en desarrollo del presente Decreto - Ley. 

 

PARÁGRAFO 2.- Los traslados, los ascensos, los encargos y las comisiones se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia y por aquellas que las reglamenten, modifiquen o sustituyan. 

 

PARÁGRAFO 3. Los incentivos no pecuniarios que no estén regulados por disposiciones espaciales deberán ser concedidos, diseñados y organizados por cada entidad de acuerdo con sus recursos y mediante convenios que realicen con entidades públicas o privadas, en el marco de la ley y de sus competencias. 

 

“ARTÍCULO 34. Plan Mínimo de Incentivos. El jefe de cada entidad deberá a adoptar y desarrollar internamente planes anuales de incentivos institucionales, de acuerdo con la ley y los reglamentos. (Subrayado nuestro) 

 

Dicho plan contendrá por lo menos seis de los incentivos señalados en el Artículo anterior.” 

 

ARTÍCULO 35. Forma de Acto y Recursos. Los actos administrativos mediante los cuales se concedan los incentivos deberán ser motivados y contra ellos no procederá ningún recurso. 

 

(…) 

 

“ARTÍCULO 37. Recursos. Las entidades públicas a las cuales se aplica este Decreto - Ley deberán apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten. 

 

Los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados. 

 

Los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas.” 

 

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dispone: 

 

“ARTÍCULO 2.2.10.1 Programas de estímulos. Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social. 

 

(…)” 

 

“ARTÍCULO 2.2.10.9 Plan de incentivos institucionales. El jefe de cada entidad adoptará anualmente el plan de incentivos institucionales y señalará en él los incentivos no pecuniarios que se ofrecerán al mejor empleado de carrera de la entidad, a los mejores empleados de carrera de cada nivel jerárquico y al mejor empleado de libre nombramiento y remoción de la entidad, así como los incentivos pecuniarios y no pecuniarios para los mejores equipos de trabajo.

 

Dicho plan se elaborará de acuerdo con los recursos institucionales disponibles para hacerlos efectivos. En todo caso los incentivos se ajustarán a lo establecido en la Constitución Política y la ley. 

 

PARÁGRAFO. Se entenderá por equipo de trabajo el grupo de personas que laboran en forma interdependiente y coordinada, aportando las habilidades individuales requeridas para la consecución de un resultado concreto, en el cumplimiento de planes y objetivos institucionales. Los integrantes de los equipos de trabajo pueden ser empleados de una misma dependencia o de distintas dependencias de la entidad.” 

 

“ARTÍCULO 2.2.10.17 Responsabilidad de las dependencias de recursos humanos o de quienes hagan sus veces en los programas de bienestar. Con la orientación del Jefe de la entidad será responsabilidad de las dependencias de recursos humanos o de quienes hagan sus veces, la formulación, ejecución y evaluación de los programas de bienestar, para lo cual contarán con la colaboración de la Comisión de Personal.” 

 

De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 2.2.2.4.2 del Decreto 1083 de 2015, entre las reglas de aplicación del Capítulo 4 sobre sindicatos de empleados públicas, se establece que la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la constitución y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas; , así como el respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal. 

 

Igualmente, en los términos de lo previsto en el Artículo 16 de la Ley 2008 de 2019, los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. 

 

Ahora bien, es importante indicar que las prestaciones sociales para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, se encuentran establecidas en el Decreto Ley 1045 de 1978 (Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional). 

 

Los elementos de salario se encuentran en el Decreto Ley 1042 de 1978, (por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones). 

 

Por lo tanto, una vez revisadas las normas sobre prestaciones sociales y elementos salariales, no se encontró disposición que corresponda a un elemento denominado “quinquenio”, que hubiese sido creado para los empleos públicos de orden nacional o territorial, en consecuencia, no será procedente su reconocimiento y pago.

 

Para soportar lo anterior, el Concepto de la Sala de Consulta C.E. 2379 de 2018, del Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, expreso: 

 

“(…) de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dada que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República. 

 

(…) 

 

Para este periodo la jurisprudencia de la Sección Segunda y la doctrina de esta Sala del Consejo de Estado han concluido al unísono que es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado par acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales, pero no para crear derechos de tal entidad (…). 

 

(…) no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior (…)” 

 

En cuanto al permiso remunerado, el Decreto 1083 de 2015, citado al regular el tema dispone: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos. 

 

Cuando la causa del permiso sea una calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia laboral. De no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados. (…)”. 

 

El permiso remunerado es un derecho del empleado, y a su vez es una situación administrativa por medio de la cual se busca que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones, para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, en todo caso es potestativo del empleador conceder o no un permiso por un término hasta de tres (3) días remunerados. 

 

Se reitera que en los términos de lo previsto en el Artículo 16 de la Ley 2008 de 2019, los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. 

 

En conclusión, no será procedente pactar las prestaciones a que hace referencia su comunicación (plan exequial, ni incentivo económico ni el descanso por más de tres días , de conformidad con lo mencionado en el presente concepto, dejando claro que, si se hace, dichos pactos carecerán de validez. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Atentamente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

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