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*20216000303801*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000303801

 

Fecha: 18/08/2021 03:59:42 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO – pensión de vejez. Doble pago salario y pensión. RADICADO N° 20212060534172 del 21 de julio de 2021.

 

Acuso recibo a su comunicación, mediante la cual consulta, sobre cómo debe proceder administrativamente con los funcionarios públicos que adquirieron la pensión de vejez cotizando en fondos públicos y privados, estando nombrando en una entidad pública, devengando salario y percibir a la vez pensión de vejez.

 

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política señala en su Artículo 128:

 

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

 

 Por su parte, la Ley 4ª de 1992¹, consagra:

 

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: 

 

a). Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; 

 

b). Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 

 

c). Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 

 

d). Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 

 

e). Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; 

 

f). Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

 

g). Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados; 

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo señalado en los textos normativos citados, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

La Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispone frente a las causales de retiro del servicio dispone:

 

«ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

 

 e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; […]»

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015, señala sobre el retiro por pensión lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro por pensión. El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.

 

De conformidad con lo señalado en el Parágrafo 3° del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria del empleado público que cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión.

 

El empleador podrá dar por terminado la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

 

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este Artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

 

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, para quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que voluntariamente manifiesten su decisión de permanecer en sus cargos hasta que cumplan la edad de retiro forzoso. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la citada ley, les asiste la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social integral y no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”

 

De lo dispuesto en el inciso 5° de la norma citada anteriormente, el parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003¹, dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 9. El Artículo 3323 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

 

ARTÍCULO  33.24 Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

 

(…)

 

PARÁGRAFO 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

 

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

 

Lo dispuesto en este Artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con los textos legales citados, una de las causales de retiro de un empleado público es el haber obtenido el reconocimiento a la pensión de jubilación o de vejez, caso en el cual el empleador puede dar por terminado la relación legal o reglamentaria, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. No obstante, el empleado podrá decidir continuar en el servicio, con la obligación de continuar cotizando para el sistema, enfatizando que no es permisible legalmente, de acuerdo con la prohibición constitucional, continuar laborando y recibir la pensión de jubilación, simultáneamente.

 

Esto significa que la situación expuesta en la consulta está transgrediendo normas constitucionales y legales.

 

Ahora bien, con el propósito de evitar la solución de continuidad entre el retiro del servicio del servidor público y el reconocimiento de la pensión, fue expedido el Decreto 2245 de 2012, “por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3° del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9° de la Ley 797 de 2003”, en el que se establecieron algunas obligaciones en cabeza de las entidades que reconocer el derecho a pensión y de los empleadores, en los siguientes términos: 

 

“ARTÍCULO 2°. Obligación de Informar. Las administradoras del Sistema General de Pensiones o las entidades competentes para efectuar el reconocimiento de pensiones de vejez, cuando durante dicho trámite no se haya acreditado el retiro definitivo del servicio oficial y una vez profieran y notifiquen el acto de reconocimiento de la pensión, deberán a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes comunicar al último empleador registrado el acto por el cual se reconoce la pensión, allegando copia del mismo.

 

ARTÍCULO 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:

 

a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.

 

b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.” (Se subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma en cita, el fondo de pensiones debió comunicar a la entidad el reconocimiento de la pensión, dentro de los 10 días siguientes a la expedición del acto mediante el cual se reconoció. Si bien el objetivo de la norma es evitar que el pensionado quede desprovisto de ingresos en el paso de la entidad a la vida de retiro con pensión, también es indispensable para que la entidad empleadora ajuste sus procedimientos a la nueva situación, igualmente la norma es clara en establecer que no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión. 

 

En el caso consultado y de acuerdo con lo informado en la consulta, por desconocimiento del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, continuó reconociendo salarios y prestaciones sociales que, en estricto sentido, no debieron reconocerse y pagarse por expresa prohibición legal.

 

Esta Dirección Jurídica considera que la entidad debe ajustar la situación al ordenamiento legal y para ello deberá expedir un acto administrativo, fundamentado en la situación, igualmente no tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales y elementos salariales causados desde la inclusión en nómina de pensionados y la fecha efectiva del retiro.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Adriana Sánchez

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGIA

 

1. “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”