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*20216000261291*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000261291

 

Fecha: 22/07/2021 03:04:07 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO. Retiro del servicio. Causales de destitución, abandono del cargo durante la pandemia generada por el COVID-19 RAD. 20212060509182 del 12 de julio de 2021

 

Me refiero a su comunicación, radicada en esta dependencia el 12 de julio de 2021, en la que consulta cuáles son las causales de destitución de un servidor público en tiempos de pandemia, si el abandono del cargo es considerada una de estas causales y si se puede iniciar un proceso disciplinario y administrativo contra un servidor público que no retornó a prestar sus servicios, a partir del 1 de septiembre de 2020, argumentando que se encontraba dentro de las excepciones del Gobierno nacional para la presencialidad.

 

En atención a la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento, ni sobre las actuaciones administrativas o disciplinarias contra sus funcionarios.

 

En segundo lugar, se recuerda que el Decreto 491 de 2020, adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la presentación de los servicios por parte de autoridades y los particulares que cumplen funciones públicas en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica generada por la pandemia del COVID-19.

 

En dicha norma, se previeron acciones para garantizar la protección laboral de los empleados públicos y de los contratatistas de las distintas entidades públicas a nivel nacional y territorial.

 

En ese sentido, sobre la posibilidad de trabajo remoto el mencionado Decreto, en el Artículo 3, establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el Artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente Necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.

 

Ahora bien, con relación a la prestación del servicio durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, el Artículo 15 del Decreto 491 establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, ·haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.

 

PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.

 

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas establecerán medidas para que en el transcurso de la emergencia se implementen medidas para que los empleados públicos cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa a través del uso de las herramientas de la tecnología de la información. Así mismo, cuando dichas funciones no puedan realizarse bajo esta modalidad, de manera excepcional los servidores podrán ejecutar actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan

 

En caso de que las autoridades no cuenten con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos anteriormente señalados, las autoridades pueden prestar el servicio de manera presencial, teniendo en cuenta las medidas y los protocolos de salud y bioseguridad recomendados por las autoridades competentes.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante el Decreto 580 de 2021, no se prorrogó el aislamiento preventivo obligatorio, sino que se decretó un aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y de reactivación económica, muchas de las disposiciones del Decreto 491 perdieron su vigencia por cuanto su aplicación estaba supeditada al aislamiento preventivo obligatorio.

 

Por lo anterior, es preciso mencionar la Circular externa 100-009 de 2020, mediante la cual se facultó a las entidades públicas para que con el fin de afrontar de manera responsable, oportuna y eficaz, la propagación del covid-19 y de atender la gradualidad para el regreso paulatino de los servidores públicos a las instalaciones de las entidades públicas, efectúen una caracterización de sus colaboradores a fin de identificar a aquellas personas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo, tales como diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides, EPOC, mujeres en estado de embarazo, personas mayores de 60 años; recomendando que en lo posible, se extienda la modalidad de trabajo en casa a dichos empleados, aun cuando finalice el período de aislamiento preventivo obligatorio.

 

En esa línea, se tiene que, ante la finalización del aislamiento preventivo obligatorio, las entidades deben valorar la forma de cumplir con las funciones a su cargo y determinar si para el efecto, deben acudir los empleados a las instalaciones físicas de la entidad o si por el contrario, las funciones pueden ser cumplidas con trabajo en casa.

 

De igual forma, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 777 del 2 de junio de 2021 en la que definió los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y en la que se adoptó el protocolo de bioseguridad para la ejecución de las mismas.

 

En dicha resolución se establecieron tres (3) ciclos para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado que están ligados al índice de resiliencia epidemiológico municipal, esto es, al avance en las coberturas de vacunación contra el COVID-19, estimación de seroprevalencia del ARS-CoV-2, y la capacidad del sistema de salud en el territorio.

 

Con posterioridad a la expedición de la resolución 777 del Ministerio de Salud, el Presidente de la República suscribió la Directiva 4 del 9 de junio de 2021 en la que dispuso que con sujeción al protocolo de bioseguridad, el índice de resiliencia epidemiológica municipal y los ciclos adoptados por el Ministerio de Salud, los servidores públicos y demás colaboradores del estado en las entidades públicas de la rama ejecutiva del nivel nacional deben retornar a sus labores presenciales.

 

En la misma Directiva, el Presidente de la República invitó a las demás ramas del poder público, entes autónomos, organismos de control y entidades territoriales, para que adopten las medidas de la directiva con sujeción al protocolo de bioseguridad del Ministerio de Salud.

 

Así las cosas, se colige que es cada empleador el que determina las condiciones para la prestación de los servicios presenciales por parte de sus servidores públicos.

 

De otra parte, es preciso indicar que los servidores públicos tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los manuales específicos de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad, en ese sentido, se reitera que será la entidad pública la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal. De manera correlativa, los servidores públicos deberán cumplir con sus deberes y funciones en los términos y condiciones planteados por la administración.

 

Con la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el COVID-19, y la expedición de los decretos para afrontar dicha emergencia, no se modificaron las normas sobre administración de personal y en tal sentido, tampoco fueron modificadas las disposiciones sobre retiro del servicio de los servidores públicos.

 

Sobre el particular, es preciso recordar que el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece que una de las causales de retiro del servicio de los servidores públicos es la destitución como consecuencia de un proceso disciplinario. Esta misca consecuencia está contemplada por el Artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015.

 

En cuanto a los eventos en los que se configura el abandono del cargo, el Decreto 1083 de 2015 indica:

 

 “ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

 

Así mismo, el articulo 2.2.11.1.10 ibidem, estipula que, una vez comprobada la ocurrencia de alguna de las hipótesis de hecho referidas, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo “previos los procedimientos legales”. Lo anterior, de conformidad con lo señalado en el Artículo 2.2.5.2.2 según el cual el empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

 

Y, de otra parte, si por el abandono del cargo se perjudicara el servicio, el empleado también se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Sobre el abandono del cargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, dispuso:

 

“(…) el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.

 

(...) la Corte Constitucional ha establecido que la coexistencia del abandono del cargo como causal de retiro del servicio en el régimen de la administración pública y como falta gravísima en el Derecho Disciplinario no implica la vulneración de la prohibición del doble enjuiciamiento o principio constitucional del non bis in ídem, sino que los dos regímenes están regidos por principios, funciones y finalidades diversos y que, si bien la posibilidad para la autoridad administrativa de declarar la vacancia del empleo ante la configuración de la causal de abandono del mismo conlleva una consecuencia negativa para el servidor o el funcionario público, ésta no constituye una medida sancionatoria;”

 

A su vez, la Corte en Sentencia T-424 de 2010, Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos Henao Pérez, señaló:

 

“En suma, de conformidad con esta providencia de la Corte Constitucional, antes de expedir un acto administrativo de retiro del servicio por la causal de declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, el funcionario administrativo debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en el primer inciso del Artículo 35 del CCA. Es decir que, previo a la expedición del acto administrativo, se le debe comunicar al interesado la situación para que éste tenga la oportunidad de ser oído, de aportar pruebas y contradecir las que le sean adversas y, en ese orden de ideas, se adopte una decisión sobre la situación administrativa a la que el funcionario se enfrenta.”

 

Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten evidenciar que la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, que es ajena al ámbito disciplinario, en cuanto su finalidad está orientada a permitir a la administración proveer de manera expedita un cargo que ha sido abandonado, para que otro funcionario entre a cumplir las labores y responsabilidades asignadas al mismo, en orden a evitar traumatismos innecesarios en la buena marcha de la administración, sin que ello implique para la Administración la omisión del deber de garantizar al empleado que da lugar a la configuración de la causal el debido proceso administrativo. 

 

Ahora bien, frente a la falta disciplinaria que lleva consigo el abandono del cargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: doctor: Jesús María Lemos Bustamante, del seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), expediente No. 150012331000199717363 01, dispuso:

 

 “ La Sala Plena de la Sección Segunda, con el fin de unificar la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005 recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia y precisó que si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. Bajo esta línea se tiene que, el abandono del cargo comporta efectos autónomos distintos en materia de función pública, que no derivan de la aplicación de un procedimiento disciplinario previo, en cuanto que el retiro definitivo del servicio puede producirse por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo; esta figura constituye una herramienta de la cual puede disponer la administración, para a su vez, designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejación del cargo y así evitar traumatismos en la prestación del servicio. Para que la administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo no se requiere adelantar un proceso disciplinario. Basta, entonces, que se verifique el hecho del abandono para que se declare la vacante pues tal declaratoria es la consecuencia obligada del abandono del cargo.” (Subraya fuera de texto)

 

De conformidad con lo expuesto, podemos concluir que el abandono del cargo se produce porque el servidor público sin justa causa no asiste a su trabajo durante tres días consecutivos, o porque no reasume sus funciones al término de una comisión, permiso, licencia o vacaciones, o deja de hacerlo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, situación que puede dar lugar a dos acciones independientes:

 

La primera, como una acción o actuación administrativa que busca declarar la vacancia del empleo previo los procedimientos legales y respetando el debido proceso.

 

La segunda, un proceso disciplinario el cual puede adelantarse posterior o paralelamente con la acción administrativa anteriormente señalada, el cual pretende salvaguardar es la estabilidad y regularidad de la función pública, mediante el correcto funcionamiento y la adecuada prestación de los servicios, así las cosas, la falta disciplinaria se estructura cuando se presenta abandono injustificado del cargo.

 

Es necesario precisar que a pesar de que la declaratoria de vacancia como procedimiento administrativo y la sanción disciplinaria resultante de un proceso disciplinario tienen origen en un mismo hecho, su naturaleza y efectos son distintos, ya que la primera de ellas, es de carácter administrativo, proferida por la autoridad nominadora sobre una situación administrativa presentada, mientras que la segunda es la decisión emitida por quien tiene la competencia para ejercer el poder disciplinario.

 

Finalmente, es importante tener en cuenta, como lo ha manifestado la doctrina, que para la comisión de la falta disciplinaria de abandono injustificado del cargo o servicio “no basta la sola ausencia al lugar de trabajo, que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto”. (Carlos Mario Isaza Serrano, Derecho Disciplinario, parte general, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, página 143, 1997).  

 

Con este contexto, es procedente concluir que las medidas adoptadas durante la pandemia no modificaron las causales de destitución de los servidores públicos, que el abandono del cargo sigue siendo una de ellas y que si la administración encuentra mérito para iniciar un proceso disciplinario y administrativo contra uno de sus funcionarios, tiene la facultad de hacerlo, garantizando el debido proceso del mismo.

 

Finalmente, frente a la posibilidad de iniciar un proceso disciplinario y administrativo contra un servidor público que no retornó a prestar sus servicios, a partir del 1 de septiembre de 2020, argumentando que se encontraba dentro de las excepciones del Gobierno nacional para la presencialidad, se reitera que no es competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública entrar a definir situaciones particulares de las entidades y que les corresponde a éstas, con fundamento en los criterios propios que hayan adoptado para la prestación de sus servicios durante el COVID-19 identificar si hay lugar al inicio de investigaciones y sus consecuentes sanciones.  

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Aprobó: Armando López

 

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