Sentencia 2013-00621 de 2020 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 19 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Pension de vejez para servidores que desarrollen actividades de alto riego dentro del DAS
Eran consideradas actividades de alto riego dentro del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) las desarrolladas por el personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. Por ende, el artículo 3 del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del DAS que adelanten actividades de alto riesgo y, que ingresaran a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la presente norma tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos; primero, 55 años de edad; y, segundo, 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo.
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Regimen de transicion para servidores que desarrollen actividades de alto riego dentro del DAS
No obstante, el Decreto 2090 de 2003 deroga el Decreto 1835 de 1994, y no incluye como actividad de alto riesgo las desarrolladas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Por ende, la Ley 860 de 2003 regula nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando como régimen de transición el consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieran cotizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. Por otro lado, los servidores públicos que no cumplieran con los requisitos para beneficiarse de dicho régimen de transición estarán regulados por las leyes del Sistema General de Pensiones.
PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDORES PÚBLICOS / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / DETECTIVES DEL DAS / FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA OFICINA DE INVESTIGACIONES ESPECIALES Y LOS EMPLEADOS DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ESPECIAL PARA LOS DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS
En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. […] En virtud de este Decreto, la labor de los detectives en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los funcionarios y empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales y los empleados de los cuerpos de seguridad del Ministerio Público fue catalogada como actividad de alto riesgo. […] [E]l artículo 3º del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que ingresaran a partir de la fecha de su entrada en vigencia tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos: (a) 55 años de edad y (b) 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo. Asimismo, el artículo 4º del citado Decreto estableció un régimen de transición especial para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, según el cual quienes estuviesen vinculados a la entidad con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho Decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, tendrían el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Por su parte, la Ley 797 de 2003 en su artículo 17 confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Conforme a dicha facultad extraordinaria se expidió el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 que derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió en su artículo 2º las actividades consideradas de alto riesgo. […] En la citada normatividad no se incluyó como actividad de alto riesgo las desarrolladas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ni por los funcionarios del Ministerio Público. No obstante, en su artículo 6º introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial. […] La Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieran cotizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. En virtud del Acto Legislativo núm. 1 de 2005, se determinó que: (a) «los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido» y (b) la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigor de dicho Acto Legislativo. […] El demandante no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que exigía como requisitos para los hombres 40 años de edad o 15 o más años de servicios, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, el 1º de abril de 1994, tenía 29 años de edad (si se tiene en cuenta que nació el 26 de octubre de 1964) y contaba 8 años, 3 meses y 21 días de tiempo de servicio (en el entendido que ingresó a prestar los servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS el 11 de diciembre de 1985); es decir, no le eran aplicables los Decretos 1047 de 1978 y 1933 del 28 de agosto de 1989.
FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 / LEY 4.ª DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 17 / LEY 860 DE 2003 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C, Diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00621-01(1713-14)
Actor: LUIS REINALDO CALA CALA
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.- LA DEMANDA
El señor Luis Reinaldo Cala Cala, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE en liquidación (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social), en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:
1.1.- Pretensiones
(i). Declarar la nulidad de la Resolución PAP 055138 de 26 de mayo de 2011, expedida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL EICE, mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.
(ii). Declarar la nulidad de la Resolución UGM 045301 de 7 de mayo de 2012, expedida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL EICE, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión anterior.
(iii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación conforme al régimen aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.
(iv). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar el valor de cada mesada pensional debidamente reajustadas en su poder adquisitivo, conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE al momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso
1.2.- Fundamentos fácticos
Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:
(i). El señor Luis Reinaldo Cala Cala nació el 26 de octubre de 1964 y prestó sus servicios por un periodo de 20 años y 5 meses en las siguientes entidades: en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 11 de diciembre de 1985 hasta el 9 de marzo de 1993, desempeñando el cargo de Detective –Agente-, Grado 06 y en la Procuraduría General de la Nación desde el 10 de marzo de 1993 hasta el 12 de mayo de 2006 en el cargo de Técnico Investigador, Grado 15 de la División Administrativa, con funciones en la División de Seguridad, relacionadas a la seguridad y protección de las personas.
(ii). El 2 de febrero de 2011, el demandante solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con fundamento en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 por haber laborado por más de 20 años de manera continua e ininterrumpida en una actividad de alto riesgo, desarrollando las funciones y en igualdad de condiciones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
(iii). Mediante las Resoluciones PAP 055138 de 26 de mayo de 2011 y UGM 045301 de 7 de mayo de 2012, expedidas por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL, se negó el reconocimiento pensional por considerar que:
(a) Al demandante no le era aplicable el régimen especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, en la medida que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha ley, contaba con 29 años de edad y 8 años, 3 meses y 21 días de servicio.
(b) No reunía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, habida cuenta que al momento de la solicitud de la pensión de jubilación realizada el 2 de febrero de 2011, el demandante contaba con 46 años de edad y 1050 semanas de servicio.
1.3.- Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se invocan las siguientes:
Constitución Política, Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29, 48, 53, 93 y 230.
De orden legal: Decreto Ley 1047 de 1978; Decreto 1933 de 1989; Decreto 1835 de 1994, artículo 4º; Ley 860 de 2003, artículo 2º, parágrafo 5º.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que la entidad demandada desconoció que los principios generales del derecho son fuente del ordenamiento jurídico y criterios de interpretación por lo cual, su aplicación debe ser garantizada por las autoridades administrativas, por tanto, adujo que al negarse el reconocimiento de la pensión de jubilación sin realizar una valoración de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 en armonía con la Constitución Política, se vulneraron los principios de iura noviat curia, igualdad, legalidad, seguridad jurídica, equidad, favorabilidad y analogía legis.
Argumentó que los actos administrativos demandados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación, toda vez que era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la aplicación de los derechos a la igualdad material, favorabilidad y en el método de interpretación del derecho de analogía iuris, en la medida que es beneficiario de la transición del régimen pensional de actividades de alto riesgo contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, y porque en el Ministerio Público desempeñó las funciones de seguridad en igualdad de condiciones que los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, los cuales se pensionaron por laborar por más de 20 años de forma continua e ininterrumpida en una actividad considerada de alto riesgo, situación que conforma la misma razón de hecho y que le otorga el derecho a que se le aplique la misma normatividad para el reconocimiento pensional.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1. La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación1, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados y, como consecuencia al restablecimiento de los derechos reclamados por carecer de fundamentos fácticos y legales.
Para el efecto, consideró que el demandante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, no cumplía con los requisitos para aplicar el régimen de transición de la citada normatividad, toda vez que contaba con 29 años de edad y 8 años, 3 meses y 21 días de tiempo de servicio, sin que por este hecho pudiera ser aplicado el régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
Propuso las excepciones denominadas: (a) cobro de lo no debido; (b) caducidad del medio de control; (c) prescripción y (d) genérica.
2.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 por medio de apoderado, solicitó negar las pretensiones de la demanda por considerar que: (a) la normatividad que el demandante pretende le sea tenida en cuenta para el reconocimiento pensional solo es aplicable a los empleados públicos que ejercieron funciones de dactiloscopista y al personal de detectives en los distintos grados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS; (b) porque el demandante no cumplió con la prestación total del servicio en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y (c) el cargo de Técnico Investigador de la Procuraduría General de la Nación no pertenece a las categorías a las cuales se le aplica el régimen especial de alto riesgo.
3. AUDIENCIA INICIAL3
En la audiencia inicial desarrollada el 23 de septiembre de 2013, se realizó el saneamiento del proceso y se declararon no probadas las excepciones, con base en los siguientes argumentos:
«Sobre las excepciones de cobro de lo no debido y genérica, se tiene que son afirmaciones que pueden tener sustento jurídico pero no constituyen parte integrante de una excepción que inhiba a la Sala para proferir una sentencia de mérito; por lo que los argumentos planteados deben tenerse como alegaciones de la defensa que serán decididos con el fondo de la providencia.
En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, se advierte que lo pretendido en el presente caso, es el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, por lo que tratándose de prestaciones periódicas, según el numeral 1º literal c) del artículo 164 del CPACA, pueden impugnarse en cualquier tiempo, bien por la administración o por los interesados. En consecuencia, se declara no probada dicha excepción.
Finalmente, respecto de la excepción de prescripción se precisa que tal fenómeno no impide realizar el examen de fondo de la demanda para establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, pues una cosa es el derecho pensional y otra cosa muy diferente es el pago de las mesadas causadas y no reclamadas que si están sujetas a dicho fenómeno».
Asimismo, en la fijación del litigio planteó el siguiente problema jurídico: «consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de los empleados que desempeñan funciones de alto riesgo, habida cuenta que laboró al servicio del DAS y la Procuraduría General de la Nación, por más de 20 años, cumpliendo labores de protección y seguridad de personas».
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4
Mediante sentencia de 30 de enero de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
(i). Determinó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en la media que nació el 26 de octubre de 1964 e ingresó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el 11 de diciembre de 1985, por lo que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con ninguno de los requisitos exigidos para ser acreedor del dicho régimen de transición.
Por tanto, indicó que el reconocimiento de la pensión de jubilación no podía realizarse teniendo en cuenta el régimen anterior, contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sino con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
(ii). Consideró que para el reconocimiento pensional del demandante no era aplicable el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994 que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, toda vez que:
a) No laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado decreto.
b) No cumplía con el requisito de la edad de 55 años y 1000 semanas de cotización, en la medida que en un principio estuvo vinculado en el DAS y después se vinculó con el Ministerio Público sin que fuera dable sumar los tiempos de servicio cumplido en ambas entidades.
c) No cotizó durante todo el tiempo que estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación los seis puntos adicionales de que trata la norma, toda vez que realizó cotizaciones por este concepto entre el mes de septiembre de 1994y agosto de 2003, por cuanto mediante el Decreto 2093 de 2003 se redefinieron las actividades catalogadas de alto riesgo sin que fuera incluido el Ministerio Público.
(iii). Asimismo, determinó que no era aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, toda vez que el demandante a la fecha de entrada del citado Decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, no se encontraba vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, pues se vinculó a la Procuraduría General de la Nación el 10 de marzo de 1993, en donde permaneció prestando los servicios hasta el 12 de mayo de 2006.
(iv). A su turno, indicó que el demandante tampoco cumplía con los requisitos señalados en el artículo 5º del Decreto 1835 de 1994¸ que dispone el régimen pensional para quienes cumplen con actividades en los cuerpos de seguridad del Ministerio Público, en tanto que a la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación no cumplía con el requisito de la edad de 55 años.
(v). Adujo que no le era aplicable el régimen de transición consagrado en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en la medida que el demandante no estuvo vinculado en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y no cotizó 500 semanas en dicha entidad.
(vi). Finalmente, consideró que no se vulneró el derecho a la igualdad del demandante, habida cuenta que si bien las funciones asignadas en la Procuraduría General de la Nación por el período comprendido entre el 10 de marzo de 1993 y el 12 de mayo de 2006 podían ser similares a las actividades ejercidas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, este solo hecho no lo convertía en acreedor del régimen especial del DAS.
En esa medida, indicó que la existencia de diferentes regímenes especiales no generaba per se un trato desigual entre servidores públicos, sino que era admisible constitucionalmente por la naturaleza de las funciones que desarrollan las entidades. Además, argumentó que no se vulneró el principio de favorabilidad ni de analogía legis, toda vez que no existía conflicto entre normas jurídicas y porque existía norma específica que reglamenta la situación pensional del demandante como lo es la Ley 100 de 1993.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN5
El señor Luis Reinaldo Cala Cala, actuando en nombre propio, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D, con base en los siguientes argumentos:
(i). Adujo que la sentencia de primera instancia vulneró el debido proceso y no aplicó el derecho a la igualdad desde el punto de vista material sino desde el punto de vista formal, en la medida que analizó la labor realizada por el señor Luis Reinaldo Cala Cala en la Procuraduría General de la Nación con base en las funciones descritas en el manual de funciones de dicha entidad, sin que realizara un examen crítico de las pruebas obrantes en el expediente, en especial de los testimonios de los señores Juan Antonio Santana Ferrucho y Guillermo Raúl Saa Merchancano, así como la declaración extra proceso del señor Gustavo Salgado, con los cuales se demostró que realizó por más de 20 años de manera continua e ininterrumpida la misma actividad de alto riesgo que los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, siendo procedente el reconocimiento pensional con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
(ii). Indicó que no se realizó una comparación de hecho en la forma en que el demandante realizó la labor frente a la situación en que los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS realizaban sus funciones, en la que se puede determinar que en ambos casos: (a) excedían la jornada de 8 horas de trabajo al día sin que les fueran reconocidas las horas extras trabajadas; (b) arriesgaban su vida en el cumplimiento de sus funciones; (c) frente a sus protegidos tenían la misma posición de garantes de la vida y la integridad, lo cual implicaba que al no reconocerse la pensión de jubilación con base en el régimen especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS se vulneraba el principio de favorabilidad.
(iii). Finalmente, indicó que el Tribunal desconoció el precedente contenido en la sentencia de 20 de febrero de 2012 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de tutela radicada con el número 11001 03 15 000 2012 00081 00 en el que se garantizó el derecho a la igualdad de un detective del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que se encontraba en la misma situación de hecho del demandante.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante6 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
La parte demandada7 solicitó confirmar la sentencia apelada por considerar que el demandante no se encuentra bajo ningún régimen de transición para estar cobijado por el régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Asimismo, refirió que las funciones desempeñadas por el demandante corresponden al área administrativa no catalogadas como una actividad de alto riesgo sin que reúna los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para la obtención de la pensión de jubilación.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público no rindió concepto
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Por otra parte, el artículo 3289 del Código General del Proceso establece que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el presente caso, el señor Luis Reinaldo Cala Cala es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante.
2. Problema jurídico
De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si en aplicación del principio de favorabilidad, el señor Luis Reinaldo Cala Cala tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de los empleados que desempeñan funciones de alto riesgo, en igualdad de condiciones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (hoy liquidado)?
Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo; (ii) Derecho a la igualdad, (iii) Principio de favorabilidad, y (iv) Análisis del caso concreto.
3. Marco normativo y jurisprudencial
3.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo
El régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo ha tenido el siguiente desarrollo normativo:
(i). En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 197810, el cual dispuso:
«ARTICULO 1o. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
ARTICULO 2o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.
ARTÍCULO 3o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos»
Esta norma estableció que: (a) los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad y (b) que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanecieran al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados a dicha entidad.
(ii). El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 por el cual se expidió el régimen especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en su artículo 1º dispuso:
«ARTÍCULO 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece».
A su vez, en el artículo 10 ibidem, determinó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por las normas generales previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional y los empleados que desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se regirían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.
(iii). Por su parte, el artículo 14011 de la Ley 100 de 1993 previó:
«ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.
El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.»
(iv). En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:
«ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:
En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:
Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.
[…]
3. En el Ministerio Público.
Procuradores Delegados en lo Penal
Procuradores Delegados para los derechos humanos
Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad»
En virtud de este Decreto, la labor de los detectives en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los funcionarios y empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales y los empleados de los cuerpos de seguridad del Ministerio Público fue catalogada como actividad de alto riesgo.
A su vez, el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que ingresaran a partir de la fecha de su entrada en vigencia tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos: (a) 55 años de edad y (b) 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo.
Asimismo, el artículo 4º del citado Decreto estableció un régimen de transición especial para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, según el cual quienes estuviesen vinculados a la entidad con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho Decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, tendrían el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
(v). Por su parte, la Ley 797 de 2003 en su artículo 17 confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.
Conforme a dicha facultad extraordinaria se expidió el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 que derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió en su artículo 2º las actividades consideradas de alto riesgo, así:
«ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:
1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.
2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.
3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.
4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.
6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.
7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública».
En la citada normatividad no se incluyó como actividad de alto riesgo las desarrolladas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ni por los funcionarios del Ministerio Público. No obstante, en su artículo 6º introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así:
«Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo12.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.»
La Corte Constitucional13 al estudiar sobre la constitucionalidad de la inclusión o exclusión de determinada actividad dentro de la categoría de alto riesgo y establecer los regímenes pensionales, consideró que no constituye un derecho exigible por el trabajador, en la medida que es un concepto susceptible de modificación por parte del legislador con base en criterios objetivos. Textualmente consideró:
«4.1. Exclusión de una actividad por dejar de ser considerada de alto riesgo para la salud.
4.1.1. La inserción de una actividad en la clasificación de alto riesgo en los términos del Decreto 2090 de 2003, obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio. En el caso del decreto ley acusado, los estudios técnicos empleados por el ejecutivo indicaron la necesidad de reclasificar ciertas actividades que no se ajustaban a la definición y teleología de la norma.
4.1.2. El Ministerio de Trabajo como colaborador en la elaboración del estudio técnico, indicó en su intervención que las consideraciones tenidas en cuenta por el Gobierno Nacional para la exclusión de ciertas actividades del régimen de alto riesgo, se basaron en la siguiente consideración:
“En contraposición a las actividades señaladas en el acápite anterior, se encuentran las actividades realizadas por algunos funcionarios contemplados en los Decretos 1835 y 1281 de 1994, las cuales, a pesar de ser consideradas de alto riesgo, no impactan en una disminución en la expectativa y calidad de vida de los trabajadores…” “Algunas de estas actividades, son principalmente de naturaleza administrativa, ejecutiva, de carácter intelectual y no se comparan con las actividades, oficios u ocupaciones citadas en el acápite anterior. Otras, gracias a los avances tecnológicos hoy no representan ningún riesgo de menor expectativa de vida saludable y por lo tanto no responde al concepto implícito en la definición de alto riesgo. Otras de estas actividades confundían dos conceptos: El riesgo profesional con el alto riesgo. En este caso, las actividades desarrolladas por estos funcionarios responden a la definición de alto riesgo propia del Sistema General de Riesgos Profesionales (artículo 64, Decreto 1295 de 1994) en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo, pero en ningún momento sus condiciones de trabajo o actividad implican que puedan ver disminuida su expectativa de vida saludable…”.
4.1.3. Con base en ése razonamiento, ciertas labores no representaban una desmejora para la salud del trabajador, por tratarse de oficios administrativos, excluyendo no solo las del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, sino además las de los Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación, Procuradores Delegados en lo Penal, Procuradores Delegados para los derechos humanos, Procuradores Delegados ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad.
4.1.4. Manteniendo aquellas labores que constantemente constituyen trabajo riesgoso, por estar íntimamente asociadas a la disminución de expectativa de vida saludable o al deterioro inevitable de la salud, sobre las cuales incluso existen convenios internacionales que las ampara como riesgosas. Como el Convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas de 1995, Convenio 115 relativo a la protección de los trabajadores contra las radiaciones ionizantes de 1960, Convenio 139 sobre la prevención y el control de los riesgos profesionales causados por las sustancias o agentes cancerígenos de 1974.
4.1.5. Es así, como la inclusión o exclusión de un oficio en la categoría de alto riesgo para la salud, no deriva de la mera discreción del legislador, sino que está justificada y fundamentada en un criterio objetivo y técnico. Así, el evento de que determinada actividad deje de ser altamente riesgosa, no obliga al Legislador a mantener en el tiempo ese estatus o los beneficios que generaba, ni comporta la adquisición de un derecho. Tal y como ocurrió en el caso de los trabajadores ferroviarios: actividades propias de operadores de cable y ayudantes dedicados al tratamiento de la tuberculosis quienes en el contexto del Código Sustantivo de Trabajo -Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950- eran consideradas de alto riesgo; posteriormente fueron eliminadas de tal categoría por el avance tecnológico o el cese en la prestación del servicio».
(vi). La Ley 860 del 26 de diciembre de 200314 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieran cotizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994.
(vi). En virtud del Acto Legislativo núm. 1 de 2005, se determinó que: (a) «los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido» y (b) la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigor de dicho Acto Legislativo.
3.2. Derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».
La Corte Constitucional ha precisado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta. En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles15.
También ha precisado la Corte, que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas:
(i). Debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes, en primer lugar, debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se realiza un parangón entre sujetos de la misma naturaleza.
(ii). Debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y,
(iii). Debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.
El principio de igualdad constituye también un límite al ejercicio de las facultades administrativas y en ese orden de ideas, doctrina y jurisprudencia insisten en que lo esencial para que el trato discriminatorio sea considerado transgresor del ordenamiento jurídico, es que carezca de justificación, o que dicha justificación, en caso de que exista, no sea ni objetiva ni razonable, pues se parte de la base de que no todo trato desigualitario necesariamente contraviene el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, es preciso conocer de manera clara y expresa las circunstancias que serán objeto de cotejo en sede de test de igualdad para así adelantar en debida forma su estudio y poder, a través de la valoración pertinente de los hechos comparativamente traídos al proceso, determinar si en efecto, le fueron afectados los derechos al demandante y si le asiste razón para equiparar o no su situación a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que refiere en su demanda.
3.3. Del principio de favorabilidad
Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual
«Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.»
Esta Sección16 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.
4. Análisis del caso concreto
El señor Luis Reinaldo Cala Cala adujo que los actos administrativos demandados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación en la medida que: (a) es beneficiario de la transición del régimen pensional de actividades de alto riesgo contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y (b) porque en la Procuraduría General de la Nación desempeñó las funciones de seguridad en igualdad de condiciones que los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, los cuales se pensionaron por laborar por más de 20 años de forma continua e ininterrumpida en una actividad considerada de alto riesgo, situación que le otorga el derecho a que se le aplique la misma normatividad para el reconocimiento pensional, con fundamento en el principio de favorabilidad laboral.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 30 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda por considerar que:
a) El demandante no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, el reconocimiento de la pensión de jubilación no podía realizarse teniendo en cuenta el régimen anterior, contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sino con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
b) Asimismo, indicó que el demandante no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en los regímenes de transición establecidos en los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y en la Ley 820 de 2003 para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
c) Sostuvo que no se vulneraba el derecho a la igualdad del demandante, en la medida que la existencia de diferentes regímenes especiales, en donde los empleados desarrollaran funciones similares, no generaba per se un trato desigual entre servidores públicos, sino que era admisible constitucionalmente por la naturaleza de las funciones que desarrollaban las entidades.
d) Por último, argumentó que no se vulneró el principio de favorabilidad ni de analogía legis, toda vez que no existe conflicto entre normas jurídicas y porque existe norma específica que reglamenta la situación pensional del demandante como lo es la Ley 100 de 1993.
El demandante, en el recurso de apelación argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no aplicó el principio de favorabilidad en materia laboral ni derecho a la igualdad desde el punto de vista material, sino que su interpretación fue realizada únicamente desde el punto de vista formal. Asimismo, que no se realizó un examen crítico de las pruebas obrantes en el expediente, en especial de los testimonios de los señores Juan Antonio Santana Ferrucho y Guillermo Raúl Saa Merchancano, así como la declaración extra proceso del señor Gustavo Salgado.
Finalmente, indicó que el Tribunal desconoció el precedente contenido en la sentencia de 20 de febrero de 2012 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de tutela radicada con el número 11001 03 15 000 2012 00081 00 en el que se garantizó el derecho a la igualdad de un detective del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que se encontraba en la misma situación de hecho del demandante.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos:
4.1. Hechos demostrados
a). Fecha de nacimiento: conforme la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 1 del expediente, se observa que el señor Luis Reinaldo Cala Cala nació el 26 de octubre de 1964.
b). Vinculación laboral en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: Del extracto de la hoja de vida del demandante que obra a folio 10 del expediente se observa que prestó los servicios como Detective en diferentes grados desde el 11 de diciembre de 1985 hasta el 9 de marzo de 1993, con un tiempo de servicio en dicha entidad: siete (7) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días.
c). Vinculación en la Procuraduría General de la Nación y funciones desempeñadas: Según la certificación expedida por el jefe de la División de Gestión Humana, que obra a folio 241 del expediente, el demandante desempeñó los siguientes cargos:
- Agente de Seguridad, Grado 11 de la Sección de Seguridad desde el 10 de marzo de 1993 hasta el 3 de octubre de 2004, con las siguientes funciones según la Resolución 03672 de 1992:
«1.- Actuar como agente de inteligencia, obtener información cierta y transmitirla oportunamente al superior competente.
2.- Mantener y responder por las instalaciones del Ministerio Público aplicando medidas apropiadas e informando al superior sobre las irregularidades que se presenten.
3.- Estar alerta en los desplazamientos de las personas escoltadas y su familia para reaccionar con efectividad y garantizar su protección.
4.- Observar rigurosamente los procedimientos prescritos y permanecer en los sitios que le asignen para velar por la seguridad de los mismos.
5.- Asistir y participar en todos los cursos y entrenamientos que le envíe la entidad y mantener el mejor grado de capacitación y que asegure el cabal cumplimiento de las misiones asignadas.
6.- Cumplir con todos los deberes y responsabilidades que exige el servicio público; y
7.- Ejercer todas aquellas funciones compatibles con su cargo que mejoren su actividad diaria y que le autorice el superior inmediato».
Asimismo, con fundamento en la Resolución 450 de 2000 desempeñó las siguientes funciones:
«1.- Realizar todas las funciones tendientes a garantizar la seguridad física de las instalaciones e integridad de la (s) persona(s) que le sea(n) encomendada(s).
2.- Ejercer control sobre documentación clasificada, carnetización, áreas restringidas, puntos críticos y zonas prohibidas.
3.- Colaborar en la realización de las investigaciones necesarias en los estudios de seguridad que le sean asignadas.
4.- Realizar las misiones que le sean asignadas por el coordinador del grupo de estudios técnicos.
5.- Cuidar el armamento y los instrumentos de comunicación que le sean asignados.
6.- Actuar como agente de inteligencia, obtener información y trasnmitirla oportunamente al Jefe inmediato o a los especialistas de la dependencia.
7.- Conducir vehículos con orden expresa y escrita del jefe de Seguridad, en una situación especial o para lo cual deberá acreditar pase de conduciión actualizado.
8.- Las demás funciones asignadas por la ley y por el Procurador General de la Nación».
· Técnico Investigador, Grado 15 de la División Administrativa, con funciones en la División de Seguridad desde el 4 de octubre de 2004 hasta el 12 de mayo de 2006, cumpliendo las siguientes funciones:
«1.- Aplicar los conocimientos, principios y técnicas de investigación en las labores que adelante.
2.- Investigar en el área de su competencia.
3.- Prestar asesoría en la técnica de investigación judicial y en los casos que se le señale.
4.- Preparar, elaborar y presentar oportunamente los informes sobre las actividades desarrolladas y las que así se le soliciten.
5.- Ejercer las labores de inteligencia a que haya lugar.
6.- Las demás funciones asignadas por la ley y por el Procurador General de la Nación ».
c). Certificado del salario mensual y las prestaciones sociales devengadas en la Procuraduría General de la Nación. De la certificación expedida por el Jefe de División de Talento Humano, el demandante, para el periodo comprendido entre el 13 de mayo de 2005 al 12 de mayo de 2006, devengó los siguientes conceptos: (i) sueldo básico; (ii) prima de navidad; (iii) prima de servicio; (iv) prima de vacaciones y (v) bonificación por servicio.
Asimismo, a folio 13 del expediente obra el 6 de agosto de 2006 expedido por el Coordinador Grupo de Nómina de la procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos:
«2.- En virtud del artículo 12 del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1984, la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de entidad empleadora, realizó el aporte de seis (6) puntos adicionales para pensión, para los empleos definidos como de Alto Riesgo, entre los cuales se incluyó a los “Empleados de los Cuerpos de Seguridad”- Artículo 2º ibídem.
Entre los funcionarios cobijados por la norma en cita, se encontraba el señor LUIS REINALDO CALA CALA , en su calidad de Agente de Seguridad de la Procuraduría General de la nación, cuyos aportes adicionales para pensión, se realizaron a través de CAJANAL, entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario en materia de pensiones.
3.- El Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, fue derogado íntegramente por el Decreto 2090 el 28 de julio de 2003, que redefinió las actividades de Alto Riesgo y no incluyó ninguna de las actividades del Ministerio Público. En consecuencia, a los servidores de la entidad, como es el caso de los Empleados de los Cuerpos de Seguridad, se les suspendió el aporte de los seis (6) puntos adicionales para pensión, por el ejercicio de la Actividad de Alto Riesgo, a partir de la citada derogatoria. En síntesis, la cotización adicional para pensión, derivada de la actividad de Alto Riesgo desempeñada por el señor CALA CALA se realizó entre septiembre de 1994 y septiembre de 2003».
d) Testimonios de los señores Juan Antonio Santana Ferrucho y Guillermo Raúl Saa Merchancano17: En la audiencia de pruebas celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de noviembre de 2013, rindieron testimonio en los siguientes términos:
- Juan Antonio Santana Ferrucho, en su calidad de Detective especializado del DAS y pensionado de dicha entidad, indicó:
«PREGUNTADO: informe si usted durante su vinculación al DAS fue asignado al esquema de protección del señor Procurador General de la Nación. CONTESTÓ: Si en alguna época en el periodo del doctor Carlos Gustavo Arrieta, estuve vinculado a la Procuraduría. PREGUNTADO: Desde su experiencia como detective del DAS y como escolta del procurador en la Procuraduría General de la Nación, infórmele a esta audiencia si existe diferencia entre los métodos y las formas como escoltan los detectives y como lo hacen los agentes de seguridad de la Procuraduría general de la Nación. CONTESTÓ: No, no hay ninguna diferencia, simplemente depende del esquema de seguridad si son 3, 4, 6, 8 o 10 personas para hacer el tipo de seguridad que requiera el personaje […]. PREGUNTADO. Indíquele a esta audiencia, si existe diferencia en la manera como Luis Reinaldo Cala escoltaba al procurador General de la nación siendo detective del DAS y, luego como agente de seguridad de la Procuraduría. CONTESTÓ: No, no existe ningún tipo diferencia, se escoltaba de la misma forma, simplemente nosotros los detectives del DAS de la época estuvimos en la Procuraduría porque nosotros poseíamos las funciones de Policía Judicial y en la procuraduría no las tenían en el esquema de seguridad. PREGUNTADO: indique desde su experiencia, si hay diferencia frente a la responsabilidad que se asume con respecto a la integridad del protegido siendo detective del DAS y siendo servidor de la Procuraduría. CONTESTÓ: No, no hay ninguna diferencia, tanto funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, tenían su arma de dotación (pistola) y tenían armamento largo y tenían que cumplir con sus funciones ya fuera en tunos de 24 por 24 o 24 por 48, dependiendo del turno que les tocara […]. PREGUNTADO: Diga en audiencia si le consta o no cuales eran las funciones que desempeñaba el señor Luis Reinaldo Cala cuando estaba en la procuraduría. CONTESTÓ. Él prestaba funciones de hombre de seguridad, escolta del procurador Carlos Gustavo Arrieta. PREGUNTADO: Si las funciones hacen parte de las denominadas para el personal administrativo. CONTESTÓ: no tengo conocimiento sobre ese hecho, simplemente lo conocía a él desempeñando funciones de seguridad. PREGUNTADO: tiene conocimiento si estas funciones fueron propias del cargo desempeñado por el demandante o fueron en comisión. CONTESTÓ: No, no sabría decirle. No más preguntas señor Magistrado. El Despacho. PREGUNTADO: Sírvase informar en esta audiencia, si conoce que el señor Cala Cala, hubiese estado permanentemente ejerciendo funciones de seguridad o si la misma se desarrolló en forma temporal. CONTESTÓ: yo doy fe que el demandante prestó sus servicios de seguridad al procurador Carlos Gustavo Arrieta en la época en que yo estuve ahí, de ahí en adelante no me consta nada más».
- Guillermo Raúl Saa Merchancano, en su calidad de ex detective del DAS y agente de seguridad de la Procuraduría General de la Nación, indicó:
«PREGUNTADO: Infórmele a esta audiencia si la forma o los métodos que utilizan los detectives del DAS para prestar protección son diferentes a los que utilizan los agentes de seguridad de la procuraduría. CONTESTÓ: No hay ninguna deferencia, pues los protocolos son los mismos de hecho los agentes de la Procuraduría usan los que en su época trajimos los detectives del DAS. PREGUNTADO: Informe si conoce al demandante y por qué lo conoció. CONTESTÓ: lo conocí en el 92 cuando el DAS me envió a la procuraduría a prestar protección, lo conocí como detective del DAS y luego en el 93 cuando renuncie al DAS, él hizo lo mismo y fuimos compañeros en la procuraduría. PREGUNTADO: Informe si la manera como el demandante prestaba seguridad al procurador como detective del DAS era diferente a la que cumplió como agente del DAS. CONTESTÓ: No hay ninguna, como ya dije, los protocolos del DAS los continuamos cumpliendo en la procuraduría PREGUNTADO: Indique que labores de hecho desempeñaba el demandante en la división de seguridad. CONTESTÓ: agente de seguridad y la misión era brindar protección en la procuraduría, cargo que yo ostento. […] PREGUNTADO: Diga si le consta que el demandante cumplió exclusivamente funciones de seguridad y también desarrollo otro tipo defunciones. CONTESTÓ: Como agente de seguridad el cumplió funciones de protección, de hecho yo trabaje al lado de él cumpliendo funciones de seguridad y también cumplió funciones administrativas como las que yo en este momento también estoy cumpliendo en la Procuraduría. PREGUNTADO: Informe si recuerda o conoce en qué período se desempeñó de una parte como agente de protección y como funcionario de la procuraduría con funciones administrativas. CONTESTÓ: Como agente de seguridad el entró en la procuraduría en 1993, de ahí estuvo en el cargo, no lo tengo presente, pero creo que hasta 2005 y en adelante estuvo como técnico con funciones en la división de seguridad».
e). Declaración extra proceso del señor Gustavo Salgado Caicedo: Obra a folio 17 del expediente esta declaración, en los siguientes términos:
«En el Departamento Administrativo de Seguridad DAS fui formado como detective, en la Escuela Superior de Inteligencia y Seguridad Pública; una vez culminados los estudios desempeñé las funciones como detective, mediante mi vinculación con el DAS también fui formado, capacitado, y entrenado como hombre escolta, haciendo parte de varios esquemas de seguridad de altos dignatarios del Estado Colombiano. Gracias a mi perfil profesional y especialmente a la preparación en investigaciones y protección de seguridad a personas recibidas por parte del DAS ingresé como funcionario a la Procuraduría General de la Nación, por lo anterior puede dar fe que: la seguridad que brindamos hoy los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación como agentes de seguridad pertenecientes a la división de seguridad se viene realizando en iguales condiciones y parámetros que los realizados por el personal de protección del DAS. Esta protección se hace realizando los mismos métodos, procedimientos y equipos logísticos con idénticas características a los utilizados en el DAS. El suscrito ha sido encargado en varias oportunidades de la jefatura de la división de seguridad de la Procuraduría General de la Nación y con la colaboración de los ex detectives del DAS que hoy en día hacen parte de la Procuraduría hemos venido desarrollando procedimientos de protección a personas como lo están desarrollando los detectives del DAS. La escuela Superior de Inteligencia y Seguridad ha capacitado y entrenado con sus técnicas y métodos durante más de 20 años a los Agentes de Seguridad del Ministerio Público. Por último manifiesto que la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la División de Seguridad ha recurrido al DAS para solicitar en comisión de servicio detectives capacitados en protección a seguridad de personas para que conformen a la par con los agentes de seguridad de la Procuraduría General de la Nación los anillos de protección y Seguridad de los esquemas de la entidad”.
(f). Actos administrativos acusados: Mediante las Resoluciones PAP 055138 de 26 de mayo de 2011 y UGM 045301 de 7 de mayo de 2012, expedidas por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL, se negó el reconocimiento pensional por considerar que: (a) Al demandante no le era aplicable el régimen especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS establecidos en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, en la medida que no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha ley contaba con 29 años de edad y 8 años, 3 meses y 21 días de servicio y (b) No reunía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, habida cuenta que al momento de la solicitud de la pensión de jubilación realizada el 2 de febrero de 2011, el demandante contaba con 46 años de edad y 1050 semanas de servicio.
4.2. Análisis sustancial
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente:
(ii). Al momento de la expedición de los actos administrativos demandados en el año 2011, el señor Luis Reinaldo Cala Cala, contaba con 46 años de edad (si se tiene en cuenta que nació el 26 de octubre de 1964) y un tiempo de servicio de 7.352 días laborados que correspondían a 1050 semanas así:
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Entidad |
Desde |
Hasta |
Días |
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DAS |
1985-12-11 |
1993-03-09 |
2609 |
|
Procuraduría General de la Nación |
1993-03-10 |
2006-05-12 |
4743 |
Por tanto, no reunía los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que indicaba como requisitos para el reconocimiento pensional en el año 2011 para los hombres 60 años de edad y 1200 semanas como tiempo de servicio.
(iii). Respecto a la aplicación del Decreto 1835 de 1994, se tiene que, si bien catalogó la actividad desarrollada por empleados de los cuerpos de seguridad, del Ministerio Público, el señor Luis Reinaldo Cala Cala no reúne ninguno de los requisitos señalados en dicha normatividad, con base en los siguientes argumentos:
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Artículo 3º del Decreto 1835 de 1994 |
Situación del demandante |
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El parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los Cuerpos de Bomberos que ingresaran a partir de la fecha de su entrada en vigencia tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos: (a) 55 años de edad y (b) 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo.
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(a) No laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS con posterioridad a la entrada en vigencia del mencionado decreto, toda vez que a partir del 10 de marzo de 1993 se vinculó a la Procuraduría General de la Nación.
(b) No cumplió con el requisito de la edad de 55 años y 1000 semanas de cotización, en actividades de alto riesgo, en la medida que a partir del Decreto 2090 de 2003 no realizó la cotización adicional para pensión. |
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Artículo 4º del Decreto 1835 de 1994 |
Situación del demandante |
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Artículo 4º. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto (Departamento Administrativo de Seguridad DAS), que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.
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El demandante a la fecha de entrada del citado Decreto, esto es el 4 de agosto de 1994, no se encontraba vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, pues se vinculó a la Procuraduría General de la Nación el 10 de marzo de 1993, en donde permaneció prestando los servicios hasta el 12 de mayo de 2006, fecha de su retiro.
Por tanto, en materia pensional, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos
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Artículo 5º del Decreto 1835 de 1994 |
Situación del demandante |
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Artículo 5º. Requisitos para obtener la pensión de vejez.
Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en los numerales 2 (Rama Judicial) y 3 (Departamento Administrativo de Seguridad DAS) del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos:
1. 55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer y,
2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.
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El demandante no reúne estos requisitos, en la medida que: (a) no laboró las 1000 semanas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y (b) a la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación (año 2011) no cumplía con el requisito de la edad de 55 años, en la medida que nació el 26 de octubre de 1964 y la pensión de jubilación fue solicitada el 2 de febrero de 2011, cuando tenía 46 años de edad. |
(iv). En el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 no se incluyó como actividad de alto riesgo la desarrollada por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ni por los funcionarios del Ministerio Público, no obstante, en su artículo 6º se estableció un régimen de transición, en los siguientes términos:
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Artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 |
Situación del demandante |
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ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
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El demandante a la entrada en vigencia del Decreto, esto es el 26 de julio de 2003, no cumplió con el número de semanas mínimos de cotización señalados en la Ley 797 de 2003, la cual exigía 1200 semanas como tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación y el demandante únicamente cotizó 1050 semanas.
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(v). El parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, estableció un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994.
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Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 |
Situación del demandante |
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ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
[…]
PARÁGRAFO 5o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994. |
El demandante no estuvo vinculado en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y no cotizó 500 semanas en dicha entidad.
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(vi). Así las cosas, en criterio de la Sala, no le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación en igualdad de condiciones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en la medida que:
a) El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ibidem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Destaca la Sala que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, por lo tanto, ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato.
En esa medida, es preciso señalar que, aunque en el Decreto 1835 de 1994 se catalogó la actividad desarrollada por empleados de los cuerpos de seguridad del Ministerio Público y la de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS como de alto riesgo, posteriormente, a través del Decreto 2090 de 2003, estas actividades fueron excluidas de la categoría de alto riesgo.
Asimismo, la actividad de alto riesgo desarrollada en el Ministerio Público no fue incluida por el legislador ordinario o extraordinario para que las personas que prestaran dicho servicio fueran beneficiarios de régimen de transición alguno, a diferencia de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para los cuales si fue prevista la prerrogativa normativa para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
Desde esta perspectiva, el tratamiento desigual no es entre iguales, sino entre personas y supuestos de hechos disímiles, toda vez que la situación jurídica de los detectives que alcanzaron su derecho pensional en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, está regulado por los Decretos 1047 de 1978, 1933 del 28 de agosto de 1989, 1835 de 1994 y en la Ley 860 de 2003.
Por el contrario, en el Ministerio Público, los cargos que en principio se catalogaban como de alto riesgo y que les fueran aplicables el régimen de transición se encuentran regidos por el régimen general de seguridad social en pensiones, en el caso específico por la Ley 33 de 1985, toda vez que el régimen especial del Departamento Administrativo Especial DAS no estableció la posibilidad de sumar tiempos de servicios para el reconocimiento pensional en cargos desempeñados en el Ministerio Público, como lo plantea el demandante.
Esta diferenciación, está justificada y fundamentada en un criterio objetivo del legislador, el cual es desarrollado con base en la facultad establecida en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política, que señala como funciones del Congreso de la República «Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública» y se encuentra sustentada en la diferencia que existe entre los objetivos misionales que desarrollaba en el DAS, entre otras de «protección de altos dignatarios» contenida en el Decreto 1717 de 18 de julio de 1960 y demás normas que lo modificaron o adicionaron y la misión constitucional que desarrolla la Procuraduría General de la Nación de ejercer funciones preventivas y disciplinarias en las conductas desplegadas por los funcionarios públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas.
Por lo tanto, en el caso concreto, el demandante no era beneficiario del régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en la medida que no lo cobijaba el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reunía los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
b). Desde la perspectiva fáctica, si bien se encuentra probado que el demandante en el cargo de Agente de Seguridad, Grado 11 de la Procuraduría General de la Nación, el cual desempeñó del 10 de marzo de 1993 al 3 de octubre de 2004 realizó todas las funciones tendientes a «garantizar la seguridad física de las instalaciones e integridad de la (s) personas que le sea(n) encomendada(s)», no está demostrado que hubiera desempeñado esta función en el cargo de Técnico Investigador, Grado 15 de la División Administrativa, con funciones en la División de Seguridad desde el 4 de octubre de 2004 hasta el 12 de mayo de 2006.
Obsérvese que el señor Gustavo Salgado Caicedo en su declaración extra-proceso se limitó a señalar que «la seguridad que brindamos hoy los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación como agentes de seguridad pertenecientes a la división de seguridad se viene realizando en iguales condiciones y parámetros que los realizados por el personal de protección del DAS. Esta protección se hace realizando los mismos métodos, procedimientos y equipos logísticos con idénticas características a los utilizados en el DAS, sin explicar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que el demandante realizó las labores de seguridad propias de la protección de personas.
Asimismo, el señor Juan Antonio Santana Ferrucho en su testimonio manifestó que no existía diferencia entre los métodos y las formas como escoltaban los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y como lo hacían los agentes de seguridad de la Procuraduría General de la Nación ni frente a la responsabilidad que se asumía con respecto a la integridad del protegido.
No obstante, al preguntársele «si conoce que el señor Cala Cala, hubiese estado permanentemente ejerciendo funciones de seguridad o si la misma se desarrolló en forma temporal», contestó que «yo doy fe que el demandante prestó sus servicios de seguridad al procurador Carlos Gustavo Arrieta en la época en que yo estuve ahí, de ahí en adelante no me consta nada más»; es decir, no demuestra si el demandante durante el desempeño de los cargos en la Procuraduría General de la Nación realizó exclusivamente labores de protección, toda vez que únicamente le consta que realizó las funciones de seguridad durante el año de 1993.
Por último, el señor Guillermo Raúl Saa Merchancano, en su calidad de ex detective del DAS y agente de seguridad de la Procuraduría General de la Nación, indicó la igualdad de protocolos y procedimientos en ambas entidades, inclusive la realización de seminarios conjuntos de seguridad personal. No obstante, indicó que durante el desempeño en los cargos en la Procuraduría General de la Nación cumplió al igual que el demandante no solo labores de protección sino funciones administrativas. Además, no le consta las labores desempeñadas por el funcionario en el cargo de Técnico de Investigación.
En suma, si bien se demostró que los protocolos y procedimientos de seguridad desarrollados en la Procuraduría General de la Nación eran similares a los desarrollados en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, no se logró demostrar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el demandante realizó las labores de seguridad, especialmente en el cargo de Técnico Investigador, Grado 15 de la División Administrativa de la Procuraduría General de la Nación.
Aunado a ello, no aportó prueba de las funciones desarrolladas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS para realizar la comparación respecto a las desempeñadas en su cargo.
c). El demandante no probó que otra persona en los mismos presupuestos fácticos haya recibido un trato diferente. Asimismo, no se desconocieron las consideraciones establecidas en sentencia de 20 de febrero de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de tutela radicada con el número 11001 03 15 000 2012 00081 00.
En efecto, en la citada providencia se ampararon los derechos fundamentales del señor Hugo Ernesto Ángel Agudelo por considerar que en el caso concreto el Tribunal omitió analizar lo dispuesto en la Ley 860 de 2003, que consagró en el parágrafo 5º del artículo 2º, un régimen de transición para reconocer la pensión de vejez en las mismas condiciones contenidas en el régimen de transición fijado en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994 a aquellos detectives del DAS que: 1) se hubieran vinculado con anterioridad al 3 de agosto de 1994; y 2) que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley (29 de diciembre de 2003) hubieren cotizado 500 semanas. Textualmente, se indicó:
«Observa la Sala que en el caso bajo estudio el señor Hugo Ernesto Ángel prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, en el periodo comprendido entre el 11 de diciembre de 1985 y el 31 de enero de 2008, descontando de dicho tiempo 5 días por suspensión, cumpliéndose de este modo el primero de los requisitos exigidos por el legislador.
En cuanto al segundo presupuesto, es decir, que el accionante hubiera cotizado 500 semanas para el 29 de diciembre de 2003, observa la Sala que también se cumple, pues para esa fecha el señor Hugo Ernesto contaba con más de 900 semanas de cotización. Quiere decir entonces, que para la fecha en que el accionante adquiere el estatus de pensionado cumplió con los requisitos previstos en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, norma vigente para ese momento.
Adicionalmente, observa la Sala que en la Resolución No. 25447 de 10 de junio de 2008 “Por la cual se resuelve un recurso de Reposición”, la Caja Nacional de Previsión Social, repuso en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 60731 del 22 de noviembre de 2006, y en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor del accionante, y consideró que a éste le era aplicable lo dispuesto en la Ley 860 de 2003 y por tanto, el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994.
Quiere decir entonces, que pese a que en el acto de reconocimiento de la pensión a favor del accionante CAJANAL concluye dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 860 de 2003, que el señor Hugo Ernesto Ángel Agudelo pertenecía al régimen especial de los detectives del DAS, normatividad que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció, para finalmente considerar que al actor no le era aplicable el régimen especial previsto para los detectives del DAS, pues estimó que para la fecha en que el accionante adquirió el estatus pensional el Decreto 1835 de 1994 había sido derogado por el Decreto 2090 de 2003».
De lo anterior se colige que el demandante se encuentra en una situación de hecho diferente, toda vez que desempeñó las funciones en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y en la Procuraduría General de la Nación y no le era aplicable el régimen de transición de los detectives del DAS, indicado en la Ley 860 de 2003.
(vii). Finalmente, esta Sala considera que no se vulneró el principio de favorabilidad, toda vez que no se está en presencia de dos disposiciones jurídicas para dar solución al caso concreto, en la medida que el demandante al no encontrarse cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el régimen pensional especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS; por el contrario, su situación pensional se encuentra regulada en la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones.
5. Conclusión
En virtud de las consideraciones expuestas, al señor Luis Reinaldo Cala Cala no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de los empleados que desempeñan funciones de alto riesgo en igualdad de condiciones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (hoy liquidado).
En tal sentido, la Sala confirmará la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que negó las pretensiones de la demanda.
6. Condena en costas
En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201618, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Conforme a las anteriores reglas, hay lugar a imponer condena en costas al demandante en segunda instancia, toda vez que resultó vencido en el proceso y la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia
SEGUNDO. CONDÉNASE en costas de segunda instancia al demandante Luis Reinaldo Cala Cala, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las cuales se liquidarán por el a quo.
TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020).
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. Folios 118 a 120.
2. Folios 125 a 130.
3. Folios 186 a 192.
4. Folios 265 a 279
5. Folios 285 a 295
6. Folios 313 a 318
7. Folios 257 a 262
8. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]»
9. «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»
10. «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad»
11. Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996.
12. Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».
13. Corte Constitucional, sentencia C-853 de 27 de noviembre de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo
14. «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.»
15. Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008.
16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001 23 31 000 2014 00531 00.
17. Folios 231 a 235 y CD que contiene la audiencia de pruebas que obra a folio 238 del expediente.
18. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.