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*20216000238911*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000238911

 

Fecha: 07/07/2021 06:48:36 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: TRABAJADORES OFICIALES. Régimen legal aplicable. Radicado: 20212060495242 29 de junio de 2021.

 

En atención a la radicación de la referencia en la cual consulta si los cargos ocupados por trabajadores oficiales, pueden ser considerados para ser ofertados en concurso, así mismo consulta cual es procedimiento para la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, se da respuesta en los siguientes términos:

 

La constitución política, establece en sus Artículos 123 y 125, que:

 

«ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.»

 

«ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.» 

 

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispone:

 

«ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.» (Subrayas fuera del texto)

 

El Decreto 1333 de 1986, Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, indica en sus Artículos 292 y 293:

 

«ARTÍCULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales…

 

ARTÍCULO 293. Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales, por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere…» (Subrayas fuera del texto)

 

En igual sentido, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso:

 

«ARTÍCULO 5°. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 

 

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.» (Destacado nuestro)

 

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:

 

«ARTÍCULO 2.2.30.1.1 Tipos de vinculación a la administración pública. Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.

 

En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.» (Destacado fuera del texto)

 

Así las cosas, los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración pública, son:

 

- EMPLEADOS PÚBLICOS: Relación legal o reglamentaria, debe existir un acto administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión. 

 

- TRABAJADORES OFICIALES: Relación contractual, existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores oficiales está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de 2015.

 

La modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables.

 

En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se trata de un trabajador oficial y su régimen legal será el establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en ellos en la Ley 6 de 1945, al Decreto 1083 de 2015 y demás normas que lo modifican o adicionan.

 

Si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria a un empleo de libre nombramiento y remoción o a un cargo de carrera administrativa, sea por concurso o provisional, en planta temporal o en cargo de periodo, tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será el establecido en las normas para empleados públicos.

 

Ahora bien, para determinar quiénes tienen la calidad de trabajadores oficiales es pertinente citar el pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, magistrada ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación 27883 del 6 de febrero de 2007.

 

« […] Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: 

 

... Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

 

Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el Artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública.

[…]

 

 “En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio.

 

“Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: 

 

““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

 

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: 

[…]

 

"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el Artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado» (Subrayas fuera del texto)

 

Frente al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, tenemos que la calidad de trabajador oficial no se da por la naturaleza del acto de vinculación, sino que además se debe tener en cuenta la naturaleza de la entidad donde se presta el servicio, la clase de actividad y funciones que desempeña el servidor.

 

Al respecto es importante resaltar que la vinculación de los trabajadores oficiales se efectuara conforme a lo establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

 

En consecuencia, en ningún caso habrá lugar a ofertar a concurso los empleos que por la naturaleza de sus funciones y su vinculación corresponden a Trabajadores Oficiales, quienes como ya se indicó se vincularan por contrato de trabajo.

 

Respecto de su segundo interrogante, el Decreto 1083 de 2015, reglamentario del sector Función Pública, dispone:

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.11 Terminación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo termina:

 

1. Por expiración del plazo pactado o presuntivo.

 

2. Por la realización de la obra contratada, aunque el plazo estipulado fuere mayor.

 

3. Por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio.

 

4. Por mutuo consentimiento.

 

5. Por muerte del asalariado.

 

6. Por liquidación definitiva de la empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre que se haya dado el aviso de que trata el numeral 3. del Artículo 2.2.30.6.8 del presente Decreto, o que se haya pagado un mes de salarios y sin perjuicio de los derechos emanados de contratos a término fijo.

 

7. Por decisión unilateral, en los casos previstos en los Artículos 2.2.30.6.12 2.2.30.6.13 y 2.2.30.6.14 del presente Decreto.

 

8. Por sentencia de autoridad competente.

 

(Decreto 2127 de 1945, art. 47)

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.12 Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sin previo aviso:

 

Por parte del empleador:

(…)

 

Por parte del trabajador:

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.13 Terminación con previo aviso. Son justas causas para dar por terminado, unilateralmente el contrato de trabajo, con previo aviso dado por escrito a la otra parte, con antelación por lo menos igual al período que regule los pagos del salario, o mediante el pago de los salarios correspondientes a tal período:

 

Por parte del empleador:

 

(…)

 

Por parte del trabajador:

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.14 Reserva de la facultad para terminar el contrato. También podrán las partes reservarse la facultad de terminar unilateralmente cualquier contrato de trabajo, mediante aviso dado a la otra con una antelación que no podrá ser inferior al período que, de conformidad con el contrato o el reglamento interno, o con la costumbre de la región, regule los pagos del salario. Esta reserva solo será válida cuando conste por escrito, ya en el contrato individual, ya en la convención colectiva si la hay, o ya en el reglamento interno de trabajo aprobado por las autoridades del ramo y siempre que la facultad se otorgue a ambas partes en idéntica forma. Podrá prescindirse del aviso, pagando los salarios correspondientes al mismo período.

 

De conformidad con la norma anterior, la entidad consultante, a la luz del caso particular, verificará lo que sea aplicable al mismo.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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