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*20216000205811*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000205811

 

Fecha: 10/06/2021 11:52:27 a.m.

 

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: FUNCIÓN PÚBLICA. Líderes Sociales. RAD. 20212060455092 del 1 de junio de 2021 y 20212060455162 del 1 de junio de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto jurídico, sobre si los líderes sociales o defensores de derechos humanos de las comunidades menos favorecidas cumplen funciones públicas de manera de permanente o de forma transitoria, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Sobre los líderes sociales en Colombia la Organización de las Naciones Unidas, ha manifestado:

 

“Los defensores/as de los derechos humanos en Colombia representan una diversidad de perfiles y trabajan en toda la gama de temas de derechos humanos a nivel local, regional, nacional e internacional. Existe una fuerte coordinación entre ellos a través de redes formales e informales, y han estructurado su trabajo de manera participativa y coordinada a través de cuatro grandes plataformas temáticas. Todavía muchos de los líderes y lideresas no se reconocen como personas defensoras. Sin embargo, conforme a la Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos, los líderes y lideresas sociales son defensores de los derechos humanos cuando individualmente o con otros actúan para promover o proteger los derechos humanos de manera pacífica, a nivel nacional e internacional.” (Subraya fuera del texto)

 

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-469 de 2020, Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera, señaló:

 

Los conceptos de defensores(as) de derechos humanos y de líderes(as) sociales son categorías interpretativas amplias. Muchas veces, además, su definición se entrecruza y se emplean como sinónimos. Para la Organización de Naciones Unidas (ONU) y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los líderes y lideresas sociales son defensores de los derechos humanos, incluso si no se reconocen como tales, en la medida que actúan para promover o proteger los derechos humanos de manera pacífica.[28]

 

33. Existe un consenso respecto a que el criterio fundamental para determinar si una persona es o no defensora de derechos descansa sobre la actividad que esta realice. No importante cuál es su género, origen, si pertenecen a alguna institución pública u organización social acreditada, o si reciben remuneración por su labor.[29] Son personas, hombres o mujeres, que reciben el reconocimiento de su comunidad para dirigir, orientar y coordinar procesos colectivos que mejoran la calidad de vida de la gente, defienden sus derechos con el fin de construir sociedades más justas e igualitarias, a través de iniciativas diversas, como la protección del medio ambiente, la recuperación del territorio, la participación política o los derechos de las víctimas.[30] Es así como pueden identificarse diversos campos de liderazgo, generalmente relacionados con grupos de población vulnerable, por ejemplo: líder comunitario, campesino, sindical, ambiental, de mujeres, LGBTI, afrodescendiente, indígena, de víctimas o de minorías políticas.[31] El concepto de defensor de derechos humanos o líder social debe ser amplio y flexible para cobijar la diversidad de actividades que cumplen.[32] De ahí que la Sala emplee en esta providencia estos términos como categorías equivalentes y amplias. (Subraya fuera del texto)

 

De igual forma, en el marco del proceso de paz, el Decreto 660 de 2018¹ define a los promotores comunitarios de paz y convivencia, de la siguiente manera:

 

ARTÍCULO 2.4.1.7.3.2. Definición del Promotor/a Comunitario/a de Paz y Convivencia. El Promotor/a Comunitario/a de Paz y Convivencia será una persona natural, con calidades reconocidas en su territorio como mediador, líder, lideresa, defensor o defensora de derechos humanos y la convivencia pacífica, sin discriminación alguna, de característica no armada, que actuará de forma voluntaria, sin remuneración y contará con acreditación de la entidad competente.

 

Los Promotores/as Comunitarios de Paz y Convivencia, estarán encargados de impulsar los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos en los territorios, promover la defensa de los derechos humanos y estimular la convivencia comunitaria, en las zonas previamente definidas para ello.

 

De acuerdo con lo anterior, los líderes sociales son aquellos que actúan a favor de un grupo o individuos con la finalidad de salvaguardar o proteger los derechos humanos, dignificando y mejorando la situación de dicha población y a su vez creando tejido social.

 

En cuanto a su consulta, sobre si estos ejercen función pública, el Artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, establece:

 

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (Subraya fuera del texto)

 

De conformidad con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado. De igual forma, los particulares pueden desempeñar temporalmente funciones públicas y el régimen aplicable y la regulación de su ejercicio será determinado por la ley. 

 

Así mismo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-037 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, determinó:

 

" Según la idea que fluye del Artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).

 

Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

 

Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3)". (Subrayas fuera del texto)

 

En concordancia, el Consejo de Estado en Sentencia 1092 de 2018, consejero ponente: William Hernández Gómez, definió Función Pública, así:

 

" el término «función pública» hace alusión a las actividades que desarrolla el Estado y permite determinar las competencias de los diferentes órganos estatales⁶⁴, toda vez que la propia Carta Política establece en el Artículo 122 que «[…] no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]».

 

En términos de la Corte Constitucional⁶⁵ «[…] La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad […]» (Subraya la Sala).

 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia citadas, tenemos que función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la obtención de sus fines, la cual podrá ser ejercida por sus servidores públicos o por expresa delegación legal o por concesión, ser desarrollada temporalmente por particulares, ello acontece cuando la labor del particular sobrelleva la asunción de prerrogativas propias del poder público.

 

Igualmente, se desprende que dentro de la clasificación de los servidores públicos se encuentran los empleados públicos, los miembros de las corporaciones públicas y los trabajadores oficiales, entendiendo por los primeros, aquellos que tienen una relación legal o reglamentaria con la administración, existiendo en consecuencia, un acto administrativo de nombramiento y un acto de posesión; los segundos, se refieren a los miembros del Congreso de la República (Senadores y Representantes a la Cámara), a los Diputados y a los Concejales (Distritales y Municipales), los cuales son elegidos por voto popular; por último, los trabajadores oficiales que se vinculan con la administración por medio de la celebración de un contrato de trabajo, por lo que se encuentran regidos por este, por la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo si los hay, y en lo no previsto en ellos, por la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1083 de 2015.

 

De esta forma, tenemos que los servidores públicos, son aquellos que tienen una vinculación laboral al Estado, que ejercen funciones públicas y que están al servicio del Estado y de la comunidad.

 

Por su parte, la Ley 489 de 1998², respecto del ejercicio de funciones administrativas por particulares, señala:

 

“ARTÍCULO 110. Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones:

 

La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

 

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.

 

Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

 

La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio.” (Subraya fuera del texto)

 

De acuerdo con la norma citada, se observa que ejerce función pública aquel particular que por atribución expresa, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de las entidades del Estado.

 

Ahora bien, sobre la protección de los derechos humanos la Constitución Política, estipula:

 

“ARTÍCULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

 

(…)

 

 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica (…)” (Subraya fuera del texto)

 

En consecuencia, tenemos que dentro del marco de un estado social de derecho defender y difundir los derechos humanos es un deber ciudadano y, por lo tanto, quienes ejerzan esta actividad no son considerados particulares que ejercen funciones públicas, ni se establece un vínculo laboral con el estado, puesto que esta es una actividad libre y espontánea en virtud de un deber constitucional.

 

Sin embargo, es necesario aclarar que cuando se trata de Promotor/a Comunitario/a de Paz y Convivencia, en las zonas determinadas en el marco del proceso de paz el promotor/a actuará de forma voluntaria, sin remuneración y contará con acreditación de la entidad competente en los términos del Decreto 1066 de 2015.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: María Tello

 

Revisó: José Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se adiciona el Capítulo 7, del Título 1, de la Parte 4, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para crear y reglamentar el Programa Integral de Seguridad y Protección para Comunidades y Organizaciones en los Territorios; y se dictan otras disposiciones

 

2. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.