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*20216000200721*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000200721

 

Fecha: 04/06/2021 06:10:52 p.m.

 

REF.: EMPLEOS. Trabajo en casa. ¿Es viable que un empleado preste sus servicios a una entidad pública mediante la modalidad de trabajo en casa desde el exterior? RADICADO: 20219000462442 del 3 de junio de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual realiza las siguientes preguntas:

 

1. ¿A la luz de la Ley 2088 de 2021 es viable que un funcionario solicite laborar bajo la figura de trabajo en casa para desarrollar sus funciones en el exterior? ¿Si es afirmativa la respuesta, esto no afecta aspectos de su seguridad social, tales como la cobertura en salud y ARL?

 

2. ¿Es viable que un funcionario solicite acogerse a la figura de trabajo en casa, para ejercer sus labores en el exterior y así vacunarse en ese país?

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, se hace necesario traer a colación las normas que sobre la materia se han expedido recientemente en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

En relación a la modalidad de trabajo en casa dispuesta en el Decreto 491 de 2020, es preciso mencionar que en su artículo 3°, se dispuso que, la prestación de servicios a cargo de las autoridades tendrá que seguir llevándose, no obstante en razón a la declaratoria de Estado de Emergencia generada por el coronavirus (COVID-19), podrán implementarse dentro de las autoridades correspondientes mecanismos que eviten el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca dicha emergencia sanitaria, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En efecto, el congreso de la República expidió la Ley 2088 de 2021, la cual tiene como objeto regular la habilitación de trabajo en casa como un forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el ámbito de la relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado, sin que esto conlleve para el empleado variación de las condiciones en materia laboral establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral, en tal sentido, se definió con lo siguiente esta modalidad de trabajo, a saber:

 

 “ARTÍCULO 2. Definición de Trabajo en Casa. Se entiende como trabajo en casa la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad.”

 

Por su parte, frente al término del trabajo en casa y garantías de seguridad social, esta misma ley respectivamente dispuso:

 

“ARTÍCULO 5. Elementos de la relación laboral en el Trabajo en Casa. La habilitación del trabajo en casa implica que se mantenga la facultad subordinante del empleador, junto con la potestad de supervisión de las labores del trabajador. Permanecerán todas las obligaciones, derechos y deberes derivados de la prestación personal del servicio.

 

El empleador determinará los instrumentos, la frecuencia y el modelo de evaluación del desempeño, cumplimiento de metas, así como el mecanismo para el reporte y/o resultados de éstas, por el tiempo que dure el trabajo en casa. El Gobierno nacional determinará los instrumentos para la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos.

 

El seguimiento de los objetivos y actividades de los servidores públicos y trabajadores del sector privado deberá obedecer a criterios concertados y establecidos con anterioridad.

 

ARTÍCULO 6. Jornada de Trabajo. Durante el tiempo que dure el trabajo en casa se mantendrán vigentes las normas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y en los reglamentos aplicables a los servidores públicos, relativos al horario y la jornada laboral. Estarán excluidos del cumplimiento de estas disposiciones y de la remuneración del trabajo suplementario los trabajadores de dirección, de confianza o de manejo, así como los niveles directivo y asesor, en el sector público.

 

ARTÍCULO 7. Término del trabajo en casa. La habilitación de trabajo en casa originada por circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales se extenderá hasta por un término de tres meses prorrogables por un término igual por una única vez, sin embargo, si persisten las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidieron que el trabajador pudiera realizar sus funciones en su lugar de trabajo se extenderá la habilitación de trabajo en casa hasta que desaparezcan dichas condiciones.

 

En todo caso, el empleador o nominador conserva la facultad unilateral de dar por terminada la habilitación de trabajo en casa, siempre y cuando desaparezcan las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que dieron origen a dicha habilitación.  (…)

 

ARTÍCULO 11. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social. Durante el tiempo que se preste el servicio o actividad bajo la habilitación de trabajo en casa, el servidor público o trabajador del sector privado continuará disfrutando de los mismos derechos y garantías que rigen su relación laboral, entre otras, las que regulan la jornada laboral, horas extras, trabajo nocturno, dominicales y festivos, descansos dentro de la jornada laboral, derechos de asociación y negociación sindical y en general todos los beneficios a que tenga derecho en el marco de la respectiva relación laboral.

 

Durante el tiempo que se presten los servicios o actividades bajo la habilitación del trabajo en casa el servidor público o trabajador del sector privado continuará amparado por las acciones de promoción y prevención, así como de las prestaciones económicas y asistenciales, en materia de riesgos laborales.

 

Así mismo, la Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado el empleador, deberá promover programas que permitan garantizar condiciones de salud física y mental, así como la seguridad en el trabajo, para lo cual los empleadores deberán comunicar y actualizar ante la Administradora de Riesgos Laborales los datos del trabajador y en aquellos casos en que sea necesaria la prestación del servicio o el desarrollo de actividades en un lugar diferente al inicialmente pactado en la relación laboral deberá informar la dirección en la que se efectuará el desarrollo de las actividades.” (Subrayado fuera del texto)

 

De la normativa expuesta, se tiene entonces que el trabajo en casa es la habilitación al servidor público para desempeñar de manera transitoria sus funciones por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar claro está, la naturaleza de la relación legal y reglamentaria respectiva, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En relación al término por el cual se habilita el trabajo en casa a los servidores públicos, es importante resaltar que este se encuentra originado por circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales y podrá extenderse por un término de tres meses prorrogables por un término igual, sin embargo, condiciona el mencionado término a que persistan las circunstancias que dieron lugar a la habilitación del trabajo en casa, para lo cual se extenderá esta habilitación hasta tanto desaparezcan dichas condiciones. En todo caso, el empleador se encuentra facultado para dar por terminada de forma unilateral la procedencia de que el servidor cumpla sus labores desde casa, siempre que hayan desaparecido las circunstancias que dieron lugar a conceder esta modalidad de trabajo.

 

En relación a las garantías de seguridad social de aquellos servidores que cumplen sus labores mediante la modalidad de trabajo en casa, la norma es clara al señalar que el empleado cuenta con los mismos derechos y garantías que rigen su relación laboral y continuará amparado por las acciones de promoción y prevención, así como las prestaciones económicas y asistenciales, en materia de riesgos laborales, estando en cabeza de la Administradora de Riesgos Laborales respectiva, promover programas que permitan garantizar condiciones de salud física y mental, así como la seguridad en el trabajo.

 

En relación a la evaluación de desempeño, como bien existe marco normativo vigente para la modalidad de teletrabajo y trabajo en casa, en relación con el primero, el artículo 11 del Decreto 0884 de 2012¹, dispuso que para la evaluación de los empleados públicos que se encuentren mediante la organización laboral de teletrabajo, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la encargada de adoptar un instrumento que permita medir el desempeño laboral del teletrabajador; en cuanto a la modalidad de trabajo en casa, el artículo 5° de la Ley 2088 de 2021, dispuso que se encuentra en cabeza del empleador el determinar los instrumentos, la frecuencia y el modelo de evaluación del desempeño, en cumplimiento de las metas propuestas, así como el mecanismo para el reporte y/o resultados de éstas, por el tiempo que dure el trabajo en casa.

 

Por último, para la organización laboral de teletrabajo dentro de las entidades, el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, dispone que dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno; por su parte, para la modalidad de trabajo en casa, el artículo 6° de la Ley 2088 de 2021, dispone que mientras permanezca la modalidad de trabajo en casa para los servidores, será de su aplicación la normatividad vigente relativa al horario y la jornada laboral, en virtud a la facultad dispuesta en el artículo 5° de la misma ley.

 

Ahora bien, es importante mencionar que la situación generada por el coronavirus (COVID-19), desencadenando en una Emergencia Sanitaria en el país no se tenía prevista, por lo tanto, a partir de esta nuevas realidades en las cuales puede verse afectada la prestación de servicios de los servidores públicos, se expidió la Ley 1228 de 2021, en la cual se puede evidenciar que se está dando cabida al desempeño de las funciones de los empleados desde casa por circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales.

 

Sin embargo, y atendiendo su consulta, de las normas emitidas frente a la organización laboral de teletrabajo o trabajo en casa, no se evidencia que el legislador haya consagrado la posibilidad que pueda adelantarse la prestación de servicios de los empleados públicos mediante estas modalidades de trabajo en otra ciudad o en el exterior, por lo que se deberá tener en cuenta el domicilio legal de la entidad en la que se prestan los servicios para tal efecto.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Jose F Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras disposiciones”