Concepto 202541 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 08 de junio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Materias de Negociación
Una vez revisada la normativa vigente, en especial la referida en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en los decretos salariales anuales, no se encontró un elemento salarial denominado prima especial anual pago por permanencia que haya sido creado o que se fuera crear para los empleados públicos de las superintendencias. Adicionalmente, de acuerdo con el Consejo de Estado, a partir del Acto Legislativo 1 de 1968 la competencia para crear salarios o prestaciones se le atribuye única y exclusivamente al Gobierno Nacional. En consecuencia, se considera que la regulación de incentivos de tipo económico a través del proceso de negociación colectiva de carácter particular se encuentra constitucional y legalmente prohibido.
*20216000202541*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000202541
Fecha: 08/06/2021 05:03:25 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Materias de negociación. Radicado: 20212060424132 del 11 de mayo de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto donde se resuelva si es procedente reconocer una prima especial anual a todos los empleados de la Supervigilancia equivalente a 1 SMLMV.
I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO
La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:
La Carta Política respecto a la competencia para regular elementos salariales y prestacionales, señala que de conformidad el literal e), numeral 19 del Artículo 150 corresponde al Congreso de la República, «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública». Así mismo, el numeral 11 del Artículo 189 señala que es facultad del Presidente de la República «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».
De la misma manera, en desarrollo del Artículo 150, numeral 19, literales e) y f), la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Por lo anterior, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, atendiendo a los lineamientos establecidos en la Ley 4 de 1992.
Ahora bien, frente a las materias de negociación colectiva, el Decreto 1072 de 20151, dispone:
ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:
1. Las condiciones de empleo, y
2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.
PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:
1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;
2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;
3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;
4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;
5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.
PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. [Subrayado nuestro].
De conformidad con la normativa citada, los empleados públicos podrán presentar pliego de peticiones en relación con las condiciones del empleo excluyendo la negociación elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación radica exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional.
En este orden de ideas, a continuación, nos referiremos con respecto a la procedencia de negociar una prima anual equivalente a 1 SMLMV, mencionado el siguiente fundamento normativo:
En cuanto a los elementos salariales y prestacionales, es importante tener en cuenta que los mismos se encuentran consagrados en los Decretos Ley 1042 y 1045 de 1978 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:
Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro.
Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.
Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.
No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.
Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional.
Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales.
Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.
En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa.
Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.
Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.
II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO
Con fundamento en los criterios y disposiciones, en criterio de esta Dirección Jurídica, una vez revisada la normativa vigente, en especial la referida en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en los decretos salariales anuales, no se encontró un elemento salarial denominado prima especial anual pago por permanencia que haya sido creado o que se fuera crear para los empleados públicos de las superintendencias.
Adicionalmente, de acuerdo con el Consejo de Estado, a partir del Acto Legislativo 1 de 1968 la competencia para crear salarios o prestaciones se le atribuye única y exclusivamente al Gobierno Nacional. En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que la regulación de incentivos de tipo económico a través del proceso de negociación colectiva de carácter particular se encuentra constitucional y legalmente prohibido.
III. NATURALEZA DEL CONCEPTO
Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo»