Sentencia 2016-03847 de 2020 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 06 de agosto de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Pensión de Jubilación
"El llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. De acuerdo con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador tiene el deber de realizar las cotizaciones a pensión que le corresponden a él y al trabajador. Asimismo, en el evento en que no se efectúen los aportes respectivos, el empleador se hace responsable por estos, en su totalidad. La obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo."
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / FUNCIONES DE FISCALIZACIÓN DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / ACCIÓN DE COBRO COACTIVO DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES
[L]as partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria. Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal. La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante. […] [E]l llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. […] La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera. […] [L]a obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. […] [A]unque el mencionado mecanismo comporta una manifestación de la economía procesal, no resulta viable en todos los eventos en que se argumenta una mayor celeridad en el trámite de los asuntos, pues tal amplitud generaría la desnaturalización de la plurimencionada herramienta procesal y, en muchos casos, la desatención de otros procedimientos definidos por el legislador, como sería la acción cobro coactivo en este caso.
FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 53
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03847-01(1756-18)
Actor: MARTHA LUCÍA RICO ORTIZ
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP
Referencia: APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 15 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se negó un llamamiento en garantía.
1. Antecedentes
1.1. Pretensiones de la demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Martha Lucía Rico Ortiz formuló demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones rdp 054748 del 21 de diciembre de 20151 y rdp 023666 del 25 de junio de 2016,2 expedidas por la ugpp, por medio de las cuales se negó la reliquidación de una pensión de vejez y se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra el primer acto, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar y pagar la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio; ii) cancelar las diferencias que existen entre lo que se ha venido pagando y lo que se reconozca en la sentencia; iii) realizar los ajustes de valor correspondientes; y iv) condenar en costas a la parte demandada.
1.2. La solicitud de llamamiento en garantía
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) llamó en garantía a la Contraloría General de la República,3 en calidad de empleadora, con el objeto de que se haga responsable por no haber realizado los aportes a pensión teniendo en cuenta los factores salariales que podrían dar lugar a la reliquidación de la pensión de vejez que percibe la accionante. Dicha solicitud se argumentó así:
i) La ugpp reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Martha Lucía Rico Ortiz, con base en los factores salariales respecto de los cuales se efectuaron los descuentos por parte de la entidad empleadora.
ii) De conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador tiene la obligación de realizar los descuentos para efectos de aportes a la seguridad social de los trabajadores.
iii) En caso de que se ordene la reliquidación de la pensión que percibe la actora, con inclusión de factores que no fueron descontados por el empleador, se generaría un perjuicio económico que la ugpp no está obligada a soportar.
iv) De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación de realizar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones está en cabeza de la entidad empleadora; por ende, esta última debe pagar los aportes que se necesitarían para la reliquidación pensional.
1.3. El auto apelado
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 15 de diciembre de 2017,4 negó el llamamiento en garantía deprecado por la ugpp, por las siguientes razones:
i) Según lo establece el artículo 225 del cpaca, «[q]uien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación».
ii) A partir de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 no es posible deducir el vínculo legal o contractual que debe existir entre la ugpp y la Contraloría General de la República, pues tales disposiciones se limitan a establecer la obligación que le asiste al empleador de realizar los aportes a pensión.
iii) La ugpp contó y cuenta con mecanismos para reclamar al empleador los aportes dejados de cancelar. Sobre el particular, la Corte Constitucional5 ha sostenido que las administradoras de fondos de pensiones tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones, y pueden adelantar la acción cobro de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
iv) En casos similares, en los que se ha accedido a las pretensiones de la demanda, se ha dispuesto que la administradora de fondos de pensiones puede hacer las deducciones de la nueva liquidación, a fin de salvaguardar las finanzas públicas.6
1.4. El recurso de apelación
Inconforme con la anterior decisión, la ugpp interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así:
i) Se persigue una responsabilidad del empleador frente a la administradora de fondos de pensiones, en punto de la obligación que le asiste a aquel respecto del pago de los aportes, de acuerdo con los artículos 11 de la Ley 33 de 1985 y 17, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993.
ii) La Contraloría General de la República debe pagar a la ugpp, de manera indexada, el valor de los aportes que le corresponden como entidad empleadora, en relación con los factores que no se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión.
iii) Las administradoras de fondos de pensiones pueden exigir el pago de los aportes a los empleadores, sin que estos puedan alegar el propio descuido o hacer recaer las consecuencias negativas en el trabajador.
iv) La solicitud de llamamiento en garantía se centra en determinar si la ugpp tiene derecho a citar a la Contraloría General de la República para que soporte una eventual sentencia adversa, de conformidad con el artículo 225 del cpaca, teniendo en cuenta que la entidad empleadora no realizó aportes por los factores salariales que depreca la accionante.
v) En este caso se reúnen los requisitos para que proceda el llamamiento en garantía, ya que existe una especie de solidaridad entre la ugpp y la Contraloría General de la República, pues se puede afirmar, en teoría, que ambas entidades causaron el perjuicio por el cual se presentó la demanda. Asimismo, la solicitud se presentó dentro de la oportunidad legal y cumple con las condiciones formales que prevé el citado artículo 225 del cpaca.
2. Consideraciones
2.1. Problema jurídico
Se circunscribe a determinar si en el asunto sub examine se cumplen los requisitos legales para que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) llame en garantía a la Contraloría General de la República, de acuerdo con el artículo 225 del cpaca, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 15 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se negó una solicitud con dicho objeto.
Para efectos metodológicos, el estudio del caso sub lite se desarrollará en el siguiente orden: i) el llamamiento en garantía; ii) la obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones; y iii) solución del caso concreto.
2.2. El llamamiento en garantía
El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca)8 regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.9 Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal.10
La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.
A su vez, esta corporación ha estudiado la figura en comento y ha concluido lo siguiente:
El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad del llamante, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre este y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) que el llamado en garantía no esté obligado a responder, o b) que le asista razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de repararle los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante11.
En consonancia con lo anterior, la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos.
[…]
Conviene señalar que el llamamiento en garantía implica una relación sustancial diferente a la del fondo de la pretensión que dio origen al proceso principal, por tanto el tercero puede controvertir el derecho que se alega en su contra, solicitar pruebas que sustenten tal presupuesto u oponerse a su vinculación.12
Así las cosas, el llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar.
2.3. La obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones
La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera.
Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita dicha carga, el artículo 24 ibidem creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago. Al respecto, la norma consagra lo siguiente:
Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo.
[Negritas por fuera del original]
De igual manera, el artículo 53 ibidem se ocupa de las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así:
Artículo 53. Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán:
a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario;
b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados;
c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes;
d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;
e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.
[Negritas por fuera del original]
En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado.
En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo.
2.4. Solución del caso concreto. Análisis del despacho
Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones:
i) De acuerdo con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador tiene el deber de realizar las cotizaciones a pensión que le corresponden a él y al trabajador. Asimismo, en el evento en que no se efectúen los aportes respectivos, el empleador se hace responsable por estos, en su totalidad.
ii) Como resulta evidente, las citadas normas se ocupan de asignar al empleador ciertas obligaciones y responsabilidades en punto de las cotizaciones a pensión, pero no presuponen o generan, entre el empleador y la entidad administradora de fondos de pensiones, el vínculo legal o contractual que se requiere para que proceda el llamamiento en garantía.
iii) Ahora bien, el cobro coactivo es el mecanismo que previó la ley para que las entidades que administran fondos de pensiones obtengan las sumas dejadas de recibir a causa del incumplimiento de los deberes del empleador, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Es importante precisar que el llamamiento en garantía es una figura jurídica regulada en el artículo 225 del cpaca, en lo que concierne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y su procedencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos que prevé dicha norma. De tal suerte que, aunque el mencionado mecanismo comporta una manifestación de la economía procesal, no resulta viable en todos los eventos en que se argumenta una mayor celeridad en el trámite de los asuntos, pues tal amplitud generaría la desnaturalización de la plurimencionada herramienta procesal y, en muchos casos, la desatención de otros procedimientos definidos por el legislador, como sería la acción cobro coactivo en este caso.
En consecuencia, comoquiera que no son de recibo las razones que expuso la ugpp para acreditar el vínculo legal o contractual que debe existir entre el llamante y el llamado, establecido en el artículo 225 del cpaca, el auto apelado deberá ser confirmado.
En mérito de lo expuesto, el despacho
Resuelve
Primero. Confirmar el auto del 15 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se denegó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp).
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
JMMC
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. Folios 8 a 10.
2. Folios 13 y 14.
3. Folios 80 y 81.
4. Folios 84 a 87.
5. Corte Constitucional, sentencia C-177 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 2006-7509-01, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
7. Folios 88 a 90.
8. Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […].
9. lópez blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial dupré Editores, explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo».
10. El artículo 225 del cpaca dispone que el llamamiento en garantía con fines de repetición «se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen».
11. Al respecto en Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente No. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01406-01(18108), M.P. Ruth Stella Correa Palacio se sostuvo: “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento”.
12. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dra. María Adriana Marín, providencia de 29 de octubre de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2016-00072-02(63703).