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*20216000191911*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000191911

 

Fecha: 31/05/2021 04:07:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEOS. Funciones. RAD. 20219000433342 del 24 de mayo de 2021.

 

Me refiero a su comunicación, radicada en esta dependencia el 24 de mayo de 2021, mediante la cual plantea algunas inquietudes relacionadas con el reporte de trabajo de los servidores públicos durante la pandemia, en particular con la posibilidad de flexibilizar las herramientas desarrolladas por la entidad para verificar el cumplimiento de las funciones de sus trabajadores y sobre la procedencia de descontar la remuneración de los servidores públicos por la no prestación de sus servicios.

 

En atención a la misma, me permito informarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es pertinente indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

De lo anterior, se deduce que, este Departamento Administrativo no tiene la facultad legal para pronunciarse respecto de los actos administrativos que expiden las demás entidades públicas, y carece de competencia para pronunciarse en relación con las ordenes internas de las mismas encaminadas a que sus servidores públicos cumplan con las funciones de sus empleos o adelanten descuentos salariales por la no prestación de servicios.

 

No obstante, de manera general, respecto del ejercicio de las funciones de los servidores públicos durante la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, el Decreto Ley 491 de 2020, establece lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial….”

 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Señala igualmente la norma que, en aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial; no obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

Frente al particular este Departamento ha emitido un documento denominado “abc preguntas frecuentes en aislamiento preventivo obligatorio” en el que se plasman preguntas frecuentes con sus respectivas respuestas, en el que se contempló lo siguiente:

 

“5. ¿Es obligatorio que los servidores y contratistas presten los servicios a través del trabajo en casa?

 

Respuesta: El trabajo en casa tiene como propósito proteger la salud de los servidores y contratistas del Estado, y garantizar la prestación del servicio, razón por la cual mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

Esta modalidad de trabajo se mantendrá de acuerdo con las medidas que adopte el Gobierno nacional mientras persista la Emergencia Sanitaria.

 

Es de anotar que los servidores públicos tienen el deber de “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”.

 

De acuerdo con lo anterior, mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

De otra parte, es preciso indicar que los servidores públicos tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los manuales específicos de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad, en ese sentido, se considera que será la entidad pública a la que presta sus servicios la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal, y, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Para tal efecto, las autoridades deberán estudiar si se requiere el ejercicio de las funciones del empleo en las instalaciones físicas de la entidad, si se puede prestar de manera virtual o si es necesario optar por una suspensión total o parcial del servicio.

 

4.- Mediante el Decreto 206 de 2021 se regula la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable en nuestro país, siendo pertinente señalar que el artículo 10 establece que, durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del coronavirus covid-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

 

Por lo anterior, se reitera que, la entidad pública a la que presta sus servicios es la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal, por tanto, en el caso que la entidad u organismo público considere necesario que sus servidores públicos deban cumplir con las funciones propias de su cargo en las instalaciones físicas de la entidad, deberá adoptar y dar cumplimiento estricto al protocolo general de bioseguridad emitido por el Ministerio de Salud mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y las demás que la modifiquen, de tal manera que se logre mitigar y controlar la propagación del covid-19.

 

5.-Ahora bien, sobre la prestación del servicio haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, el ya citado Decreto 491 de 2020 establece que las entidades no podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos.

 

Asimismo indica que si las actividades que deben desempeñar no se pueden desarrollar mediante el trabajo en casa, se deberán disponer actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan (artículo 15).

 

En lo que tiene que ver con la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015 establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO     2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, se tiene que, por necesidades del servicio, el jefe del organismo o entidad pública podrá asignar a un empleado público las funciones de otro cargo, siempre que corresponda a la misma naturaleza. El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.

 

Sobre el tema de asignación de funciones, vale la pena referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T – 105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente:

 

“(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

 

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

 

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

 

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto)

 

En ese sentido, se considera procedente que a un servidor público se le asignen funciones adicionales a las contenidas en el manual especifico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad atendiendo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, dentro del contexto de las funciones propias del empleado y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado, de tal manera que, su evaluación de desempeño evidencie la labor desempeñada.

 

Teniendo en cuenta este contexto y para dar respuesta a sus inquietudes, las entidades públicas durante la pandemia tienen las siguientes opciones:

 

1. Continuar con la prestación de los servicios de manera presencial, garantizando las medidas de bioseguridad y distanciamiento social exigidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

2. Prestar el servicio haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a través de mecanismos tales como el trabajo remoto, el trabajo en casa o el teletrabajo.

 

3. Cuando no sea posible prestar el servicio de manera presencial, ni a través de mecanismos tecnológicos, la entidad podrá optar por suspender el servicio total o parcialmente, excepto los casos contemplados en el Decreto 491 de 2020.

 

En cualquiera de estos escenarios, las entidades no podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos salvo que la entidad demuestre que los mismos han incumplido con sus obligaciones.

 

Ahora bien, si algunas de las funciones que deben desarrollar de manera habitual los servidores públicos no pueden ser ejercidas durante la pandemia, la entidad tiene la facultad de asignarles funciones acordes con sus cargos que les permitan reportar el cumplimiento de actividades y recibir su remuneración.

 

En cuanto al reporte de las actividades, si bien es cierto que las entidades tienen el deber de verificar el cumplimiento de las funciones de sus servidores públicos, también lo es que tienen la obligación de garantizar que las herramientas diseñadas para tal fin sean de fácil acceso y comprensión para todos ellos, en aras de que éstos puedan evidenciar el cumplimiento de las funciones que les asigna la administración y así recibir la correlativa remuneración.

 

En esa línea, sí es válido flexibilizar las herramientas desarrolladas por la entidad para verificar el cumplimiento de las funciones de sus trabajadores y sólo es procedente descontar la remuneración de los servidores públicos cuando se acredite la no prestación de sus servicios o el incumplimiento de sus obligaciones.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Aprobó: Armando López

 

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