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*20216000158771*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000158771

 

Fecha: 06/05/2021 09:58:56 a.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO. Por abandono de cargo de un empleado. ¿Cuál es el procedimiento a seguir cuando se declara insubsistencia por abandono del cargo y el empleado no hace devolución del carnet de la entidad? RADICADO: 20219000205242 del 25 de abril de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual consulta cuál es el procedimiento o trámite que se debe adelantar cuando se declara la vacancia de empleo por abandono de cargo y no se hace entrega de carné institucional y las consecuencias.

 

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante señalar que, de conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones particulares que se presentan en las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las mismas por cuanto, dicha competencia se encuentra atribuida a los jueces de la República.

 

No obstante, lo anterior, nos referiremos de manera general a la situación planteada en su consulta, así:

 

En cuanto al retiro del servicio por abandono de cargo, el Decreto 1083 de 2015¹, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.10 Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el Artículo anterior y las decisiones consecuentes.

 

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan”. (subrayado nuestro).

 

Si el empleado dejó de comparecer al lugar de trabajo, la administración le requirió que informará el motivo de su ausentismo y no manifestó la razón de su inasistencia; se configuró un abandono del cargo, situación en la cual la administración debió tomar las determinaciones aplicables al caso, sin embargo, como se dejó claro anteriormente, si no hubo prestación del servicio, no habrá lugar al pago de la asignación básica mensual.

 

De otra parte, será necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, que señaló:

 

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)

 

i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; (…)”

 

Este literal, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, bajo el entendido, que para dar aplicación a esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la expedición del correspondiente acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado, el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

 

En la citada sentencia, la Corte Constitucional afirmó:

 

“(…) el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.

 

(…) este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administración pública, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rápidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idóneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administración. El proceso disciplinario, por el contrario, estaría dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva.”

 

“(…)

 

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas .

 

43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado”.

 

Así las cosas, frente al procedimiento para declarar el abandono del cargo por parte del empleador, debe adelantarse, una vez el trabajador deje de asistir por tres (3) días consecutivos sin justificación; lo anterior, sin perjuicio de que la administración inicie el proceso una vez se tenga conocimiento de la inasistencia, garantizando el debido proceso, sin que para el efecto se requiera de autorización previa del inspector de trabajo, lo anterior, a efectos de evitar o mitigar traumatismos en la administración.

 

Adicional a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005, recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, y precisó que:

 

“El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima”.

 

En consecuencia, y atendiendo a su comunicación, esta Dirección Jurídica considera que en caso de ausencia en el ejercicio del cargo, es procedente que la Entidad proceda con el retiro del servicio del funcionario previa la declaratoria de abandono del cargo, para lo cual deberá expedir un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, le debe ser comunicada al funcionario, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa.

 

Adicionalmente, deberá dar inició al correspondiente proceso disciplinario, con el fin de verificar, si como consecuencia del abandono del cargo, se afectó la prestación del servicio.

 

Ahora bien, en relación con el carnet, el Artículo 51 de la Ley 962 de 2005 modificó el Artículo 40 del Código Sustantivo del Trabajo estableciendo: 

 

“Carné. Las empresas podrán, a su juicio y como control de identificación del personal que le preste servicios en sus distintas modalidades, expedirles a sus trabajadores, contratistas y su personal y a los trabajadores en misión un carné en donde conste, según corresponda, el nombre del trabajador directo, con el número de cédula y el cargo. En tratándose de contratistas el de las personas autorizadas por este o del trabajador en misión, precisando en esos casos el nombre o razón social de la empresa contratista o de servicios temporal e igualmente la clase de actividad que desarrolle. El carné deberá estar firmado por persona autorizada para expedirlo.

 

Parágrafo. La expedición del carné no requerirá aprobación por ninguna autoridad judicial o administrativa”.

 

Como puede observarse, de la normatividad vigente y aplicable, no existe disposición alguna que ordene a las entidades públicas a realizar entrega de carné institucional a sus empleados; en consecuencia, tampoco existe normatividad sobre la devolución de los mismos y, por lo tanto, sobre el particular se deberá revisar el reglamento, manual específico de funciones, acto administrativo o instrumento que cada entidad haya dispuesto para regular el tema de carnetización, si existiere. Por otra parte, se recomienda acudir al encargado del área de talento humano, dado que generalmente son ellos los encargados de pronunciarse sobre el particular

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Jose F Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Decreto único reglamentario del empleo público