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CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

 

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de 2021

 

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019)

 

Demandante: ALBERTO ENRIQUE PERTUZ BARROS

 

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP).

 

Temas: Reliquidación pensión de vejez.

 

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

 

I. ASUNTO

 

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda.

 

II. ANTECEDENTES

 

2.1. La demanda.

 

2.1.1. Pretensiones.

 

El actor, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones (i) RDP 057913 de diciembre de 2013 mediante el cual negó la reliquidación de la pensión de vejez; (ii) RDP 057913 del 30 de enero de 2014, por la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución RDP 057913 de diciembre de 2013; (iii) y la nulidad parcial de la Resolución 02009 del 25 de noviembre de 2003, por la cual se reconoció la pensión de vejez.

 

Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: (i) reliquidar la pensión de vejez en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 con la inclusión de los salarios devengados en el último año de servicios, del 30 de diciembre de 1999 al 29 de diciembre de 2000, en especial lo percibido por quinquenio y auxilio de localización, así mismo, ordenar actualizar la base de liquidación de la prestación periódica desde el 29 de diciembre de 2000, época de retiro del servicio, al 7 noviembre del año 2002 que es la fecha de adquisición del estatus pensional; (ii) aplicar los ajustes de ley; y (iii) pagar intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia.

 

2.1.2. Hechos.

 

El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

 

1. Que el actor a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 tenía más de 46 años, en razón a que nació el 7 de noviembre de 1947.

 

2. Por Resolución No. 002009 de 25 de noviembre de 2003, se reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación al demandante, por la suma de $987.944, a partir del 7 de noviembre de 2002.

 

3. El demandante el 17 de diciembre de 2013, solicitó al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - Incora en Liquidación, la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los salarios devengados en el último año de servicio, del 30 de diciembre de 1999 al 29 de diciembre de 2000, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

 

4. La UGPP asumió las funciones del Incora y profirió la Resolución No. RDP 057913 de 20 de diciembre de 2013, por medio de la cual decidió negar la reliquidación solicitada.

 

5. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición solicitando revocar la decisión, la UGPP mediante la Resolución No. 003024 del 30 de enero de 2014, decidió confirmar la resolución impugnada.

 

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

 

Como normas vulneradas citó los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 33 de 1985; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; y la Circular 001 del 1 de octubre de 2012.

 

En el concepto de violación explicó que, el demandante por estar amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de establecer la base salarial y la cuantía de su pensión, se debe aplicar la Ley 33 de 1985, en su integridad, para garantizar el debido proceso y el principio de favorabilidad y de primacía de la realidad en materia laboral.

 

2.2. Contestación de la demanda.

 

La UGPP por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual indicó que el reconocimiento pensional estuvo sujeto a las normas aplicables y vigentes al caso, es decir, amparado bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero con el IBL indicando en el artículo 36 de la misma Ley 100 y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

 

Por último, formuló las excepciones que denominó (i) los actos administrativos cuya nulidad se pretende se ajustan a derecho, por cuanto cumplen con todos los requisitos legales y están debidamente fundamentados en la normatividad vigente aplicable al régimen pensional del accionante; (ii) imposibilidad de restablecer derechos; (iii) prescripción; (iv) buena fe; y (v) genérica. 

 

2.3. Trámite en primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2017, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones previas señaló que las propuestas por la entidad son de mérito por lo que las resolvería en el estudio de fondo del asunto; y (iii) fijó el litigio consistente en:

 

«El asunto se contrae a determinar si el señor Alberto Enrique Pertuz Barrios tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ª de la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios»

 

Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, y se prescindió de la audiencia de pruebas, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión.

 

2.4. La sentencia apelada.

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 29 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al colegir que conforme a la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

 

En consecuencia, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiarios del régimen de transición, el IBL corresponde al periodo cotizado entre el 1 de abril de 1994 al 29 de diciembre de 2000.

 

Así mismo, indicó que respecto a la inclusión como factor salarial para liquidar el ingreso base de liquidación de su pensión del auxilio de localización y el quinquenio, tales conceptos no están relacionados en el Decreto 1158 de 1994 como factores de liquidación de la pensión, por lo que no es posible ordenar la inclusión de los mencionados emolumentos laborales.

 

2.5. Recurso de apelación.

 

El demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, al señalar que el actor consolidó el derecho el 2 de febrero de 1991, por lo que la jurisprudencia vinculante no es la sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, sino la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Unitaria de fecha 13 de marzo de 2003, en lo atinente al derecho adquirido a la pensión cuando se cumple el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, interpretación vinculante anterior al Acto Legislativo 01 de 2005, teniendo en cuenta que la relación de trabajo del actor terminó el 29 de diciembre de 2000 y el 7 de noviembre de 2002 llegó a la edad de 55 años, todo antes de la vigencia del mencionado acto legislativo.

 

Señaló que no es de recibo el argumento del a quo para no tener en cuenta la prima de localización y de la bonificación quinquenal, ya que la Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios son inaplicables en el caso del actor, por cuanto adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 33 de 1985 de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y no conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que respeta en materia pensional los derechos adquiridos.

 

Finalmente, señaló que el restablecimiento del derecho comporta la actualización de la base pensional, ya que el acto que reconoce la pensión no contempla que el demandante se retiró el 21 de diciembre de 2000 y adquirió el estatus el 7 de noviembre de 2002.

 

2.6. Trámite en segunda instancia.

 

Por autos de 09 de septiembre de 2019 y 07 de octubre de 2019, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

 

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

 

La parte demandada presentó alegatos fuera de término.

 

El Ministerio Público rindió concepto en el cual manifestó que en el presente asunto se le dio aplicación al régimen de transición  en el sentido indicado por la Corte Constitucional, es decir aplicando el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que los factores salariales devengados por el servidor público no necesariamente van a incluirse en la liquidación de la pensión, sino se encuentran enlistados en el nuevo régimen, con precisión en el Decreto 1158 de 1994.

 

Por otro lado, advierte que no es cierto que el actor hubiere cumplido los requisitos  al llegar a los 20 años de servicios, pues aun cuando es la exigencia material sustancial más importante para adquirir el derecho a una pensión de vejez, nuestra legislación estableció otra exigencia, como lo es la edad, que en la Ley 33 de 1985 fue fijada en 55 años y en la Ley 100  de 1993, se incrementó según el sexo a 57 y 62 años, por lo tanto no coincide con la tesis de la parte actora en que adquirió o consolidó derechos pensionales al completar 20 años de servicio, pues este derecho se ganaba conforme a los requerimientos legales al llegar a la edad de 55 años y llevar 20 o más laborando.

 

Finalmente, hizo referencia a la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, la cual es de obligatorio cumplimiento, por lo que señaló que se debe confirmar la sentencia impugnada.

 

III. CONSIDERACIONES

 

3.1. Competencia

 

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011.

 

3.2. Problema Jurídico.

 

Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

3.3.  Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

 

3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento.

 

Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

 

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°,  y 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

 

Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

 

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes:

 

«92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

 

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

 

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

 

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

 

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

[…]

 

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

 

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

 

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

 

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

 

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

 

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

 

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la Sala).

 

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

 

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

 

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

 

3.4. Caso concreto.

 

Se procede a aplicar las reglas señaladas, al presente caso:

 

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]  La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (Subraya la sala).	Edad: nació el 07 de noviembre de 1947, es decir que para el 1 de abril de 1994 (en tanto era empleado del orden nacional) tenía 46 años.	Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden nacional.
	Tiempo de servicio: Entre 02 de febrero de 1971 hasta el 21 de diciembre de 2000 en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria- INCORA. Al 1 de abril de 1994 tenía cumplidos más de 15 años de servicio oficial (exactamente 23 años, 1 mes y 29 días).
REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33
«ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto)	Tiempo de servicio: cotizó por más de 20 años en el sector público, de manera continua, entre el 02 de febrero de 1971 al 21 de diciembre de 2000.	Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad.
	Edad: Cumplió 55 años el 07 de noviembre de 2002.
PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN		La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión.
«[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: ·                     Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ·                     Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]»	Consolidación del estatus pensional: El 07 de noviembre de 2002, por cumplimiento de los 55 años de edad (fecha para la que ya contaba con más de 20 años de servicios).
	Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: 8 años, 7 meses y 6 días (del 01 de abril de 1994 al 07 de noviembre de 2002).

 

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN
«[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios	Factores devengados y cotizados: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, auxilio de localización, prima semestral, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, sueldo vacaciones.	Los factores a computar son: asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios.

 

En resumen: La pensión de vejez de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994.

 

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto:

Acto reconocimiento o reliquidación pensión	Norma pensional aplicada	Monto y Periodo	Factores
Resolución No. 02009 del 25 de noviembre de 2003 (fls. 15-17).	Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, artículo 36 y Decreto 2527 de 2000.	75% del promedio de lo cotizado entre el 1º de abril de 1994 al 29 de diciembre de 2000. Así mismo, se advierte que fue aplicado el IPC desde el año 1994 al 2000. Igualmente se reajustó la mesada pensional con el IPC del 6.99%, a partir del 1 de enero de 2003.	Para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se tomaron los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

 

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante el tiempo que le hiciere falta para reconocimiento pensional (8 años, 7 meses y 6 días), con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios.

 

Así mismo, no procede la actualización de la mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio del demandante (29 de diciembre de 2000) hasta la fecha de adquisición del estatus pensional (7 de noviembre de 2002), ya que como se desprende de la Resolución No. 02009 del 25 de noviembre de 2003, la entidad reajustó el monto de la mesada pensional con el IPC, a partir del 1 de enero de 2003.

 

Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

 

3.5. Decisión de segunda instancia.

 

En el presente asunto se confirmará la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda.

 

3.6. De la condena en costas en segunda instancia.

 

En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Alberto Enrique Pertuz Barros en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.).

 

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

 

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

Firmado electrónicamente

 

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ     RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

 

     Firmado electrónicamente                      Firmado electrónicamente

 

Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. En adelante UGPP.

 

2. Sección A con ponencia del magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo.

 

3. Folios 2-8.

 

4. «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

 

5. En adelante Incora.

 

6. Folios 39-48.

 

7. Folios 79-85.

 

8. Folios 150-162.

 

9.  Folios 169-172.

 

10. Folio 182.

 

11. Folio 188.

 

12. Folios 193-194.

 

13. Folio 223.

 

14.  Folios 215-222.

 

15. « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

 

16. Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

 

17. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

 

18. La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

 

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".»

 

19. Información extraída de la Resolución RDP 057913 del 20 de diciembre de 2013 a folio 9.

 

20. Información que se extrae de la certificación expedida por la coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que obra a folio 25 del expediente. Al respecto, se resalta que no se encuentra en discusión los tiempos que la entidad demandada tuvo en cuenta para efectos de reconocer la pensión de vejez de la actora. 

 

21. Ibidem.

 

22. Tal como consta en la certificación de salarios expedida por la coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por el demandante durante el periodo de 1999 a 2000 obrantes a folio 25.  

 

23. Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimiento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones.

 

24. Información que se desprende de la Resolución No. 02009 del 25 de noviembre de 2003.