CAMILO Normal CAMILO 2 35 2021-06-21T12:53:00Z 2021-06-21T12:53:00Z 22 8556 47058 392 111 55503 16.00 Clean Clean false 21 false false false ES X-NONE X-NONE MicrosoftInternetExplorer4 /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri",sans-serif;}

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN A

 

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de 2021

 

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00055-01 (3869-2015)

 

Demandante: ANTONIO MARÍA MANJARRÉS ROCHA

 

Demandada:  NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

 

Temas: Pensión de jubilación docente. Determinación del régimen pensional más favorable en el sub examine a docente afiliado al Fomag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 quien también reúne requisitos de régimen de transición de Ley 100 de 1993.

 

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

 

Ley 1437 de 2011

 

O-002-2021

 

ASUNTO

 

Decide la Subsección los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caquetá que accedió a las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

El señor Antonio María Manjarrés Rocha en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes:

 

Pretensiones

 

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) oficio ODP – 0490 del 17 de agosto de 2012 y; ii) SE-76.4 del 23 de agosto de 2013, por medio de los cuales se negó el derecho a la pensión del demandante.

 

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor del señor Antonio María Manjarres Rocha según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sus normas modificatorias, a partir del 7 de enero de 2011, momento en que cumplió los requisitos exigidos para acceder al derecho, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

 

3. Ordenar la actualización de las sumas reconocidas como mesadas retroactivas, hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; liquidar los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del CPACA.

 

Fundamentos fácticos relevantes

 

1. El señor Antonio María Manjarrés Rocha nació el 7 de enero de 1956, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía 57 años de edad.

 

2. El demandante fue nombrado como docente desde el 4 de marzo de 2004 y cotizó al Fomag un total de 7 años, 1 mes y 11 días.

 

3. Laboró en el Banco Popular entre el 26 de abril de 1976 hasta el 7 de junio de 1976; del 1 de julio de 1976 hasta el 23 de noviembre de 1997, para un total de 21 años, 4 meses y 21 días.

 

4. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 17 años de servicio, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985.

 

5. Al ingresar a la docencia con posterioridad al 23 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que se le aplique el régimen general de pensiones, pero a partir de los 57 años de edad. Sin embargo, al estar cobijado por el régimen de transición y haber completado los 20 años de servicio como lo exigía la Ley 33 de 1985 debe aplicársele está última por favorabilidad.

 

6. El 1 de septiembre de 2011 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación causada desde el 7 de enero del mismo año, petición que fue negada por la demandada a través del Oficio ODP 0490 del 17 de agosto de 2012.

 

7. Posteriormente, requirió nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, la cual fue resuelta negativamente mediante el Oficio SE-76.4.

 

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

 

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

 

Fecha de la audiencia inicial: 23 de enero de 2015.

 

Resumen de las principales decisiones

 

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

 

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

 

«[…] Dentro del escrito de contestación de la demanda, se propusieron como excepciones de fondo por la parte demandada, la falta de legitimación por pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley.

 

- Falta de legitimación en la causa por pasiva

 

[…] La excepción aquí planteada versa sobre el fondo del asunto por lo cual la misma deberá resolverse en la sentencia.

 

- Inexistencia de la obligación

 

[…] no constituye una verdadera excepción previa, pues como es sabido, la excepción tiene como objetivo enervar las pretensiones […] y por tanto como tal no está llamada a prosperar.

 

- Prescripción

 

Finalmente, frente a la excepción de prescripción de las mesadas pensionales la misma se resolverá con la sentencia como quiera que sólo es posible su análisis en caso de que prosperen las pretensiones.

 

- Excepción previa de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios

 

En escrito separado a la contestación de la demanda, la entidad demandada propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los Litis consortes necesarios señalando que en el presente medio de control debe vincularse en tal calidad al Banco Popular entidad en la cual el actor estuvo vinculado por primera vez por más de 17 años, Colpensiones, institución en la cual el actor realizó la mayoría de aportes y por ser la encargada de la cuota parte o bono pensional, y al Departamento del Caquetá – Secretaría de Educación por ser la entidad encargada de expedir el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas.

 

Frente a la vinculación del Banco Popular y Colpensiones tenemos que el presente medio de control va dirigido a que al actor se le reconozca que es beneficiario del régimen de transición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y establecido lo anterior se dé aplicación para el reconocimiento de su pensión de jubilación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1 prescribe:

 

"Artículo 1 El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

(…)”

 

Es decir, la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es quien asumiría, en caso de que el actor tenga el derecho, el pago de la pensión de jubilación, por lo tanto ni el Banco Popular ni Colpensiones están llamada a integrar la litis, pues únicamente esta última tiene la obligación de trasladar a la entidad que reconoce la pensión el valor de las cotizaciones, sin que ello le otorgue la titularidad de la obligación sustancial.

 

Sobre la vinculación del Departamento del Caquetá - Secretaria de Educación

Departamental, la entidad demandada argumentó:

 

a) Dada la descentralización del sector educativo, en virtud de las Leyes 60 de 1993, 715 de 2001 y 962 de 2005, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ser nominador, siendo trasladada dicha función a los Departamentos, Distritos y Municipios certificados.

 

b) Las funciones que ejercía los representantes del Ministro de Educación, ante las entidades territoriales, en relación con el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra en cabeza de las Secretarías de Educación.

 

c) Las entidades territoriales, por mandato legal, son quienes sustentan el fundamento jurídico de motivación y defensa del acto administrativo en concreto y son quienes custodian, gestionan, administran, certifican y dan constancia de los antecedentes administrativos y tiempo de servicios de los docentes oficiales.

 

Consideraciones del Despacho:

 

La Ley 91 de 1989, en su Art. 3°, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la NACIÓN, sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados al pago de las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a sus docentes.

 

La ley 962 de 2005, adoptó medidas para racionalizar los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, disponiendo en su artículo 56, con relación a los trámites en materia de Prestaciones sociales a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo siguiente: "Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial".

 

EI FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una cuenta especial de la NACIÓN, creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, de allí que el legitimado en causa por pasiva dentro de las demandas tendientes a obtener el pago de prestaciones sociales sea LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por tratarse el FONDO de una cuenta suya, sin que el hecho de que la Administración del Fondo esté a cargo de una FIDUCIARIA y que la elaboración del proyecto del reconocimiento de la prestación social esté a cargo de las Secretarias de Educación de la respectiva entidad territorial certificada (según la Ley 2831 de 2005, artículo 3°, numeral 3°), deslegitime a la NACIÓN, toda vez que los recursos finalmente se desembolsarán de una cuenta suya y por lo tanto, en últimas, es en quien recae la obligación.

 

Sumado a ello, el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 determinó que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes lo hará la NACIÓN a través del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, cuya función será delegada en las entidades territoriales.

 

Por eso la Secretaría de Educación Departamental no está llamada a integrar la litis porque no es la titular de dicha cuenta, solo tiene la obligación de medio en cuanto al trámite para el reconocimiento o negación de dicha prestación, por disposición expresa del legislador, sin que ello le otorgue la titularidad de la obligación sustancial.

 

[…]» (negrita y mayúscula del texto original)

 

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

 

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

 

El litigio se fijó en los siguientes términos:

 

«[…] El litigio se centra en el siguiente problema jurídico:

 

1.- ¿El señor Antonio María Manjarrez Rocha, tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? […]»

 

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

 

SENTENCIA APELADA

 

El a quo profirió sentencia escrita el 12 de marzo de 2015, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

En primer lugar, hizo referencia a un acto administrativo por medio del cual se reconoció el derecho pensional al demandante, sobre el cual se pronunciaría de fondo «[…] como quiera que la revocatoria directa de los actos administrativos, sólo es procedente hasta antes de la notificación del auto admisorio de la demanda […]».

 

Frente a la revocatoria directa, señaló que en el proceso se demostró que mediante Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014, la demandada reconoció la pensión vitalicia de jubilación en favor del demandante, a partir del 8 de enero de 2013, esto es, luego de notificado el medio de control, por lo que consideró que «[…] ya no tenía competencia para revocar los actos administrativos demandados […]». En consecuencia, indicó que debía resolverse el asunto de fondo sin revisar el acto administrativo antedicho porque «[…] cualquier pronunciamiento al respecto es violatorio del derecho de defensa y al debido proceso […]».

 

En segundo lugar, respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, aseveró que la Subsección B de esta Corporación en providencia del 14 de febrero de 2013 indicó respecto al régimen pensional de los docentes oficiales que ni la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 o la Ley 115 de 1994 consagraron un régimen especial en pensiones para este grupo de personas. Para el efecto, sostuvo que la Ley 115 citada ratificó el régimen de jubilación existente en el momento, por lo que era la Ley 33 de 1985 la aplicable a los docentes.

 

Asimismo, afirmó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 reguló como excepción a la aplicación de la Ley 100 a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. Por esta razón, consideró que la norma aplicable era el régimen prestacional de los empleados oficiales regulado en la Ley 33 de 1985.

 

Con sustento en lo anterior, adujo que el demandante tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, al haber acreditado 20 años de servicio, continuos o discontinuos, y 55 años de edad con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios, esto es, del 7 de enero de 2010 al 7 de enero de 2011.

 

Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) declaró no probadas las excepciones de fondo formuladas; ii) declaró la nulidad de los Oficios ODP-0490 del 17 de agosto de 2012 y SE-76.4 del 22 de agosto de 2013; iii) condenó a la demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación en favor del demandante a partir de 7 de enero de 2011, en los términos expuestos en la parte motiva de la sentencia; iv) ordenó la actualización de las sumas adeudadas y condenó en costas a la entidad demandada.

 

RECURSOS DE APELACIÓN

 

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que el tribunal erró al no pronunciarse de fondo frente a la Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014, por medio de la cual se había reconocido la pensión de jubilación del libelista, conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 y a partir del 8 de enero de 2013, pese a tratarse de una actuación ilegal de la administración porque esta había perdido la competencia para proferir el mismo.

 

Agregó que dicho acto administrativo existe y tiene carácter ejecutorio, a la par que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, de modo que al solicitar el cumplimiento del fallo, si bien la demandada está obligada a acatar la sentencia, también es cierto que la resolución que no fue objeto de pronunciamiento goza de presunción de legalidad.

 

Por lo anterior, solicitó que se declare también nula la Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014, por haberse proferido sin competencia, con infracción a las normas en que debió fundarse y por falsa motivación. 

 

Se aclara por la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue declarado desierto por el a quo durante la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, según se advierte del acta de esta a folios 296 y 297.

 

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio apeló la providencia porque el fallo no se ajustó a derecho, para lo cual afirmó que el demandante no tenía ningún derecho adquirido a la aplicación de la Ley 33 de 1985, ello toda vez que este se vinculó al servicio docente el 4 de marzo de 2004 al Fomag, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que estaba sometido al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, excepto en lo relacionado con la edad.

 

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar la pensión reclamada.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Parte demandante: Reiteró tener derecho a pensionarse bajo el régimen de transición, por lo que la norma aplicable a su situación era la Ley 33 de 1985.

 

Ministerio Público: La procuraduría tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó modificar la sentencia de primer grado según los siguientes razonamientos:

 

Respecto a la apelación de la parte demandante, alegó que no es posible juzgar la legalidad del acto administrativo porque la oportunidad para revocar el mismo feneció al día siguiente hábil del 24 de mayo de 2014, fecha en que se notificó el auto admisorio de la demanda.

 

No obstante, sugirió que al haber prestado sus servicios al Banco Popular, y al tener derecho a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado puede recurrir a la figura de la compensación para no tener que someter al ciudadano y a la administración de justicia a un nuevo litigio en el que se concluirá lo mismo.

 

En segundo lugar, frente a la alzada de la demandada, afirmó que el argumento del Fomag no tiene vocación de prosperidad por no haber tenido en cuenta «[…] postulados de la sustantividad del tiempo laborado, al régimen de transición y a la cláusula de mayor beneficio laboral […]», presupuestos que, consideró, han sido expuestos y consolidados por esta Corporación.

 

La parte demandada no se pronunció según constancia secretarial a folio 326.

 

INTERVENCIÓN DE LA ANDJE

 

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito electrónico de intervención en defensa de los intereses de la Nación, por medio del cual solicitó no incluir en la liquidación de la pensión deprecada factores salariales sobre los cuales no se cotizó, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y, en consecuencia, únicamente se deben computar aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994.

 

CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

 

Cuestión previa

 

En el presente asunto lo pretendido por el señor Antonio María Manjarres Rocha fue la declaratoria de nulidad de los oficios por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición, por cuanto la demandada adujo que el régimen pensional aplicable era la Ley 100 de 1993 por vincularse como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

 

No obstante lo anterior, en el curso del proceso, cuando ya se había notificado la admisión de la demanda, la Nación, Ministerio de Educación, Fomag, a través de la Secretaría de Educación departamental del Caquetá expidió la Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez con base en la Ley 100 ejusdem y a partir de la fecha en que cumplió los 57 años de edad según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 ya citada.

 

Ante tal situación, el a quo dispuso en la sentencia de instancia que el acto administrativo en mención fue expedido con posterioridad a la notificación del medio de control, «[…] cuando ya no tenía competencia para revocar los actos administrativos demandados […]» por lo que procedería a resolver del fondo el asunto, sin revisar este último acto.

 

Dicha decisión fue objeto de apelación por parte del demandante, pues según la alzada, al no pronunciarse de fondo ni declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión, este goza de presunción de legalidad y carácter ejecutivo, lo que hace inane el reconocimiento de la prestación en la forma ordenada por el tribunal. Sin embargo, dicho recurso fue declarado desierto como consecuencia de la inasistencia de la parte a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, razón por la cual no hay lugar a estudiar los argumentos allí expuestos por parte de esta Corporación.

 

Pese a ello, la Sala considera necesario pronunciarse al respecto dado no solo el recurso de apelación, sino también el concepto del Ministerio Público ante esta instancia, para lo cual se advierte que el artículo 95 del CPACA regula la oportunidad para revocar directamente los actos administrativos que, en principio, solo se permite mientras «[…] no se haya notificado auto admisorio de la demanda […]».

 

Asimismo, el parágrafo del artículo en cita señala que aun cuando ya existe un proceso judicial en curso, notificada la admisión de la demanda y «[…] hasta antes de que se profiera sentencia en segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad […]».

 

Ahora, en el presente asunto está demostrado que la demandada no hizo uso de la figura en forma oportuna por cuanto el libelo demandatorio fue interpuesto el 12 de febrero de 2014 como se aprecia en el Acta Individual de Reparto a folio 60, se admitió mediante providencia del 3 de marzo de 2014, según se aprecia a folios 62 y 63, y se notificó a la Nación, Ministerio de Educación, Fomag el 26 de mayo de 2014, como se advierte a folios 66 a 78 del expediente. La demanda fue contestada el 19 de agosto de 2014 (folios 79 a 91) y la Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014 fue notificada por aviso del 12 de septiembre de 2014 (folio 130).

 

De lo anterior se puede afirmar que, efectivamente, el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez fue proferido cuando la administración ya no podía revocar directamente los actos demandados y por medio de los cuales se había negado el derecho. Además, la resolución en comento tampoco obedece a una oferta de revocatoria, motivo por el cual, el control de legalidad sobre los actos demandados era privativo del juez administrativo pues la demandada ya tenía conocimiento de su pérdida de competencia para resolver sobre el fondo.

 

Sobre los actos administrativos proferidos con posterioridad a la pérdida de competencia por la notificación de la demanda, esta Corporación ha sido enfática en señalar que estos deben considerarse que carecen de valor por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, situación que da como resultado el decaimiento de los mismos en los términos del artículo 91 del CPACA, así lo indicó en sentencia del 25 de marzo de 2010 al sostener:

 

«[…] Así las cosas y acogiendo esta postura, la administración pierde la competencia para revocar los actos administrativos acusados en la demanda una vez se le haya notificado de la misma, ya que es a partir de este momento en que la administración tiene conocimiento de que se impetrado una acción contenciosa administrativa en su contra […]».

 

Adicionalmente, por los efectos de cosa juzgada, la presente decisión judicial es vinculante y de obligatorio cumplimiento para las partes, de lo cual se deriva que los actos administrativos que hubiere expedido la entidad demandada después de admitida la demanda y que sean contrarios a lo aquí resuelto, pierden su ejecutoriedad al desaparecer sus fundamentos de derecho por los efectos de la sentencia judicial.

 

En virtud de lo anterior, esta Sala comparte la decisión del a quo en cuanto se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre la Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014, toda vez que dicho acto no puede ser ejecutado.

 

Problema jurídico

 

En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

 

¿El señor Antonio María Manjarrés Rocha tiene derecho a que su situación pensional se gobierne por el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición o se debe regir por las normas docentes?

 

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine está acreditado que el libelista puede ser beneficiario de los regímenes discutidos, de modo que debe determinarse cuál es el más favorable y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión bajo el régimen prestacional más beneficioso para el demandante, como se explica a continuación:

 

Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

 

En primer lugar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1. ° de abril de 1994, los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.

 

Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem prevé que:

 

«Artículo 11. Campo de aplicación. < Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]» (Subrayado de la Sala)

 

Conforme la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

 

Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de la mentada ley, según el cual:

 

«[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]».

 

Por su parte, el artículo 279 indicó:

 

«[…] Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

 

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 914 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

 

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

 

Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

 

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley.

 

Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. […]»

 

De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279.

 

En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.

 

Bajo la anterior egida, los empleados oficiales cobijados por el régimen de transición señalado tienen derecho, que no tuviesen un régimen especial pensional, se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado determinó los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, tesis aplicable con efectos retrospectivos para «[…] todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».  

 

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la entrada en vigencia de la Ley citada, se pensionan con 20 años de servicio y 55 años de edad, en un 75% de promedio (monto) de la siguiente forma, según el tiempo que le haga falta para acreditar los requisitos al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, así:

 

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

Por último, respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como subregla que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

 

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

 

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así:

 

Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

 

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla:

 

«[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original)

 

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

 

Edad: 55 años para hombres y mujeres

 

Tiempo de servicios: 20 años

 

Tasa de remplazo: 75%.

 

Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

 

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

 

Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla:

 

«[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]»

 

En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:

 

Edad: 57 años para hombres y mujeres

 

Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003

 

Tasa de remplazo: 65%-85%

 

Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

 

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

 

Comparación de los dos regímenes y definición de cuál es el más favorable para el demandante

 

En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se rige por la norma anterior a la Ley 100 de 1993 como beneficiario del régimen de transición y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la demandada, por tratarse de un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

 

De acuerdo con los razonamientos expuestos, se puede hacer la siguiente comparación para efectos ilustrativos:

 

Régimen/ elementos	L.33/85 con RT L.100/93	Docente con vinculación anterior a L.812/03	Docente con vinculación a partir de L.812/03
Edad	55 años	55 años	57 años
Tiempo de servicio	20 años	20 años	Depende de semanas de cotización exigidas a la fecha de causación L.100/93
Tasa de reemplazo o monto	75%	75%	65% a 85% hasta 2004 55% - 65% a 70% - 80% a partir del 2005
IBL	Depende del tiempo que le hacía falta para causar el derecho a la entrada en vigencia de la L.100/93	Último año de servicio	10 años anteriores al reconocimiento de la pensión
Factores salariales	Dto.1158/94	L.62/85	Dto.1158/94 y sobresueldo

 

Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente:

 

En primer lugar, está acreditado que el señor Manjarrés Rocha nació el 7 de enero de 1956, según se aprecia a folio 35; y que laboró en el Banco Popular entre el 26 de abril de 1976 y el 7 de junio de 1976, y entre el 1 de julio de 1976 y el 23 de noviembre de 1997, tal como se aprecia en constancia expedida por la gerencia de relaciones humanas del Banco Popular a folio 41 y el certificado de información laboral obrante a folio 45 del expediente.

 

En segundo lugar, se advierte que el demandante al 1 de abril de 1994 tenía 38 años y más de 17 años de servicio, por lo que está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cumplir una de las dos exigencias reguladas en su artículo 36 como es tener 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la citada ley.

 

Por último, la Corporación observa que laboró en la entidad pública financiera por más de 20 años (1976-1997) y que cumplió los 55 años de edad el 7 de enero de 2011, fecha a partir de la cual reclama el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación.

 

En consecuencia, el señor Antonio María Manjarrés Rocha demostró estar cobijado por el régimen de transición y haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse bajo el régimen anterior, como es la Ley 33 de 1985. No obstante, para la fecha de causación del derecho enunciada, el demandante se hallaba vinculado en el sector docente oficial, de modo que en principio es el régimen pensional de los docentes el que rige su prestación.

 

En ese sentido, se tiene que el libelista se vinculó al sector docente oficial desde el 4 de marzo de 2004, fecha de posesión según formato único para la expedición de certificados de historia laboral a folio 151 del expediente, razón por la cual, según la fecha de afiliación, el régimen pensional aplicable como docente es la Ley 100 de 1993.

 

Bajo el anterior presupuesto, se advierte que el demandante labora como docente oficial desde el 4 de marzo de 2004, según el último certificado enunciado, periodo con el cual no acreditó el número mínimo de semanas exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, esto es, 1.250 semanas para el año 2013, pero que computados los tiempos anteriores a su vinculación docente sí cumpliría con el requisito.

 

Por consiguiente, se tendría lo siguiente:

 

	L.33/85 con RT L.100/93	Docente con vinculación a partir de L.812/03	Res.001409/14
Causación pensión	7 de enero de 2011	7 de enero de 2013	7 de enero de 2013
IBL	75% de lo cotizado en los últimos 10 años	74,74% de lo cotizado en los últimos 10 años	75% de lo cotizado en los últimos 10 años
Factores salariales	Asignación básica	Asignación básica	Asignación básica

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que, en principio, el régimen pensional más favorable para el demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición, por cuanto la tasa de reemplazo es superior a la que tendría derecho de aplicarle la Ley 100 de 1993.

 

Sin embargo, el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, permite incrementar el IBL 1,5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, sin pasar de una tasa de reemplazo del 80%. Razón por la cual, toda vez que en el caso del demandante no se ha demostrado el retiro definitivo del servicio como docente, su pensión aún se puede acrecentar con las semanas adicionales efectivamente cotizadas. 

 

Finalmente, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante. Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio.

 

Asimismo, si bien es cierto que las pretensiones de la demanda van encaminadas al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, situación a partir de la cual correspondería a esta Corporación revocar la sentencia de primer grado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, la Subsección considera que, como garantía del derecho al acceso oportuno a la administración de justicia y en virtud de los principios de economía y de tutela judicial efectiva, debe existir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda pero en los términos aquí expuestos.

 

Ello, sin que pueda considerarse que se trata de un fallo extra o ultra petita, pues se encuentra en discusión el derecho pensional del demandante y resulta totalmente contrario a los postulados constitucionales imponer al libelista la carga de iniciar un nuevo procedimiento administrativo con el fin de obtener el reconocimiento pensional en los términos aquí expuestos, así como, eventualmente, el deber de acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento de la prestación deprecada.

 

Lo anterior no puede considerarse como una vulneración al principio de la non reformatio in peius porque el régimen que se indica debe aplicarse es exactamente el mismo alegado por la parte apelante, y en todo caso, la forma de liquidar la prestación en los términos aquí expuestos resulta menos gravosa para la demandada que como lo ordenó el a quo, aun cuando le otorga una mayor tasa de reemplazo para la liquidación del IBL, según el mayor número de semanas cotizadas. 

 

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar en favor del señor Antonio María Manjarrés Rocha una pensión de vejez en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas pero que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo de tiempo previamente señalado y se negarán las demás pretensiones.

 

En conclusión: En el presente caso la Subsección advierte que el demandante efectivamente tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición, puesto que cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para el año 1997 ya tenía más de 20 años de servicio como empleado oficial quedando pendiente la adquisición de la edad para pensionarse. No obstante, toda vez que para la fecha de adquisición del derecho estaba vinculado como docente oficial este régimen también podía gobernar su situación pensional, de modo que, analizado cuál es el más favorable para el libelista, la Sala advierte que el derecho pensional del aquí demandante se gobierna por la Ley 100 de 1993, en los términos expuestos.

 

Decisión de segunda instancia

 

Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal tercero de la sentencia impugnada en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 en tanto se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas pero que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo de tiempo previamente señalado.

 

De la condena en costas

 

Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente:

 

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

 

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

 

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

 

 La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

 

d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

 

e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

 

f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

 

De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante en los términos del numeral 8 del artículo 365 CGP, por cuanto solo se acogen parcialmente los argumentos expuestos por la Nación, Ministerio de Educación, Fomag en su recurso de apelación y porque no se evidencia actividad de la demandada ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Primero: Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Antonio María Manjarrés Rocha contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así:

 

«Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del señor Antonio María Manjarres Rocha, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la fecha de retiro definitivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas pero que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo de tiempo previamente señalado.»

 

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

 

Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

 

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

 

Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

 

Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

 

Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

 

2. Folio 49.

 

3.  Folios 49 a 52.

 

4. Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 

 

5. Folios 247 a 268.

 

6. Folios 273 a 277.

 

7. Folios 278 a 281.

 

8.  Folios 313 a 318.

 

9. Folios 320 a 325.

 

10. Proceso con radicación 76001-23-31-000-2004-00510-01 (2366-06) de Amanda Serna Quintero contra Cajanal.

 

11.  Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10)

 

12. Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

 

13. Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

 

14. Se comparan las pensiones según los distintos regímenes aplicables con la pensión reconocida en la Resolución 001409 del 5 de septiembre de 2014 porque la pensión allí reconocida puede ser más beneficiosa que aquella a la que tendría derecho.

 

15. El porcentaje o monto aquí indicado corresponde a la fórmula r=65,50-0,50s, donde r es el porcentaje del ingreso de liquidación y s es el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes, según el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

 

En ese sentido, el monto o tasa de reemplazo se obtiene así: r = 65,50 – (0,50*2,53) donde 2,53 es el valor de s según el salario percibido por el demandante en 2013 ($1.490.798) dividido por el salario mínimo mensual legal vigente en 2013 ($589.500). Luego, r = 65,50 – 1,26 es igual a r = 64,24%, valor último que se incrementa 1,5% por cada 50 semanas adicionales cotizadas a las mínimas exigidas (1.250). Por lo anterior, al acreditarse 1.612 semanas cotizadas, deben sumarse 350 semanas adicionales, que equivalen a 10,5 puntos adicionales (1,5%*7), lo que da como resultado un monto (r) de 74,74%.

 

16. Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

 

17. «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»