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*20216000147271*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000147271

 

Fecha: 27/04/2021 03:15:09 p.m.

 

REFERENCIA: REMISIÓN CONSULTA – Contratista como Representante legal organismo deportivo - ALCANCE solicitud aclaración de consulta 20219000173892 del 5 de abril de 2021 – Diferencia entre servidor público y contratista. - RADICACIÓN: 20219000192152 del 15 de abril de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual aclara la petición 20219000173892 del 5 de abril de 2021, señalando que:

 

“Un contratista vinculado al ministerio del deporte, puede ejercer simultáneamente como presidente de una federación deportiva? puede ejercer legalmente sus funciones o estaría incurso en una inhabilidad o incompatibilidad siendo que estas entidades territoriales (ministerio del deporte) son las que supervisan la ejecución de los dineros entregados a los organismos deportivos?

 

Al tener vínculo laboral como contratista con el ministerio del deporte y siendo ordenador de gasto de una federación deportiva, puede recibir dinero del presupuesto nacional, dado que a esta federación el ministerio le otorga un presupuesto anual para el desarrollo de sus actividades?

 

Se podría establecer que se estarían violando los Artículos 127 y 128 de la constitución nacional? (Destacado fuera del texto)

 

Inicialmente es importante destacar que, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no funge como entre de control, no le corresponde la valoración de los casos particulares y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos, para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos o para decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad; estas últimas competencias están atribuidas a los jueces de la república.

 

Ahora bien, en esta solicitud señala que es contratista y que como tal, tiene un vínculo laboral con el Ministerio del Deporte. Así las cosas, aclara su petición inicial para consultar si como contratista puede ser el presidente de una federación deportiva. Así mismo pregunta sí con esta situación no estaría violando los Artículos 127 y 128 de la constitución nacional.

 

Al respecto, se deberá iniciar aclarando que, la Constitución Política, señala:

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

(…)”

 

“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo a los anteriores preceptos constitucionales, los servidores públicos no podrán celebrar por sí o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Por su parte, en virtud del Artículo 128 constitucional, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

Nótese que la prohibición del Artículo 127 está establecida para los servidores públicos. Al respecto, el Artículo 123 constitucional señala que, “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (...)” (Destacado fuera del texto)

 

Los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, así mismo por disposición constitucional, los particulares pueden desempeñar temporalmente funciones públicas y el régimen aplicable y la regulación de su ejercicio será determinado por la ley.

 

Ahora bien, con respecto a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:

 

“ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)

 

3o. Contrato de prestación de servicios.

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

 

El Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:

 

“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96, mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.

 

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.” (Subrayado fuera de texto)

 

Así las cosas, el servidor público es toda persona natural que mediante relación de trabajo y bajo continuada dependencia y subordinación ejerce funciones públicas en forma permanente o temporal a una entidad estatal, atribuidas al cargo o la relación laboral y que constan en la Constitución Política, la ley o el reglamento o le son señaladas por autoridad competente. También son servidores públicos los trabajadores oficiales, los de elección popular y periodo fijo.

 

Por su parte, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de empleados públicos.

 

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de estado, de los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que los particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos.

 

Por lo anterior, como quiera que los contratistas no son servidores públicos sino particulares, en criterio de esta Dirección Jurídica no están subsumidos en la prohibición del Artículo 127 de la Constitución Política.

 

En cuanto a sus demás interrogantes relacionados con posibles inhabilidades para ser representante legal de un organismo deportivo, teniendo en cuenta que es contratista, me permito manifestar que en virtud de lo señalado por el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo carece de competencia para pronunciarse sobre temas relacionados con la contratación pública; por lo tanto, en virtud del Artículo 121 de la Constitución Política, el Artículo 21 de la ley 1437 de 2011 y en concordancia con lo señalado en el Decreto 4170 de 2011², este aparte de su consulta se remitió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE– para que de conformidad con sus funciones se pronuncie de fondo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1.Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2.Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, se determinan sus objetivos y estructura.”