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*20216000138701*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000138701

 

Fecha: 21/04/2021 04:16:38 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. ACTO ADMINISTRATIVO. Suspensión. RADICACION. 20219000197912 de fecha 20 de abril de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre la viabilidad para que una entidad en cumplimiento de una orden judicial expida acto administrativo de suspensión del nombramiento de un empleado que fue reubicado en otra área de la entidad diferente a la que ingreso inicialmente, me permito manifestar lo siguiente: 

 

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Ahora bien, respecto a la reubicación el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, estableció:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal:

 

1. Traslado o permuta.

 

2. Encargo.

 

3. Reubicación

 

4. Ascenso.” (Subrayado fuera del texto)

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.6 Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

 

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

 

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.” (Subrayado fuera del texto)

 

Por lo anterior, se tiene que la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo, más no es un cambio de empleo.

 

Es decir, será procedente la reubicación, siempre que sea por necesidades del servicio, se ajuste a las normas legales, y que no se desmejoren las condiciones laborales, salariales, personales y familiares del funcionario, lo cual, deberá tener presente la entidad al momento de efectuar el movimiento de personal.

 

Se precisa que en la planta global la administración puede reubicar, un cargo donde lo requiera, y las funciones serán las del área donde esté ubicado, siempre y cuando sean de la misma naturaleza y del mismo nivel jerárquico del cargo del cual es titular el funcionario, de tal forma que no se desnaturalice el empleo.

 

En los términos de la norma transcrita, la reubicación de un empleo en otra dependencia será procedente dentro de la misma planta global, por necesidades del servicio y teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo, lo cual implica que su titular continúe ejerciendo funciones de la misma naturaleza del empleo en la dependencia en la cual sea reubicado.

 

Una vez mencionado lo anterior, es procedente concluir que en la figura de reubicación no hay cambio de empleo, en este sentido, el empleado y el empleo son reubicados sin que se presente cambio de empleo. Las funciones generales del empleo se mantienen de acuerdo al nivel jerárquico del mismo, lo que cambia son las funciones especificas las cuales serán las asignadas al cargo en la nueva dependencia.

 

Ahora bien, las medidas cautelares, “son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.”

 

Sobre el tema, el Código procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

 

(…)

 

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

 

(…)”

 

Con relación a los efectos de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el Consejo De Estado en un Sala De Consulta Y Servicio Civil, por medio del radicado Nº 11001-03-06-000-2006-00098-00 del Primero (1°) de noviembre de dos mil seis (2006), manifestó:

 

“Marco constitucional y legal de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

 

El artículo 238 de la Constitución Política, consagra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, en los siguientes términos:

 

"ARTÍCULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

 

La norma transcrita, elevó a rango constitucional la institución de la suspensión provisional de los actos administrativos dejando a la ley su regulación. El artículo 152 del código contencioso administrativo estableció las reglas propias de tal figura jurídica, en estos términos:

 

"ARTÍCULO. 152. Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

 

1°). Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

 

2°). Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

 

3°). Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor."

 

La suspensión provisional es una medida cautelar propia de los procesos contencioso-administrativos en los que se discute la validez de los actos administrativos, cuya finalidad es doble: preservar la legalidad objetiva y minimizar los perjuicios que se le puedan causar al particular afectado con la decisión manifiestamente ilegal, interrumpiendo la producción de sus efectos. La suspensión provisional inhibe o ataca la eficacia del acto jurídico, a partir de un juicio provisional de legalidad. Por ésto el artículo 66 del código contencioso administrativo la enumera dentro de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. Como se verá mas adelante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido que mediante este expediente se protejan también los derechos fundamentales de las personas que pudieren ser desconocidos por el acto particular acusado.

 

(…)

 

A partir de este razonamiento, y así lo presenta la solicitud de concepto elevada por el Sr. Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, se ha planteado la diferencia entre los efectos de la suspensión provisional y la nulidad del acto administrativo, pues mientras que la primera se limita a la suspensión de los efectos que se estén produciendo o que pueden llegar a producirse, con el fin de evitar que se consolide el daño al particular, la segunda elimina del mundo jurídico el acto ilegal, por lo que el fallo debe tratar de devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de su expedición. Con base en esta comparación se afirma que los efectos del auto de suspensión provisional son hacia el futuro, (ex nunc) mientras que los de la nulidad son hacia el pasado, es decir desde la expedición del acto anulado (ex tunc).

 

(…)

 

Al definir la suspensión provisional expresaba esta Sala, que es una medida cautelar que se basa en un juicio provisional y previo de legalidad del acto demandado, pero que por sí misma ataca la eficacia del acto mas no su validez, de manera que el acto administrativo continúa siendo válido hasta la sentencia definitiva que lo anule, pero no puede seguir siendo ejecutado ni por la misma administración ni por ninguna de las partes interesadas en la decisión suspendida. La finalidad de tal medida cautelar es la de mantener en lo posible el estado de cosas anterior al acto administrativo suspendido para evitar que éste sea alterado con la ejecución del acto demandado, protegiendo la legalidad objetiva y evitando que se consolide o se cause un perjuicio.

 

En el caso objeto de estudio, el empleado nombrado en provisionalidad se encontraba ya ejerciendo su cargo y como consecuencia de la decisión judicial, se suspende provisionalmente el efecto del acto administrativo de nombramiento. Debe entenderse entonces, que el acto de nombramiento deja de tener efectos mientras la autoridad judicial no decida lo contrario y, el efecto del nombramiento es su vinculación a la entidad que, por ende, se entiende suspendida.

 

En otras palabras, si el acto de nombramiento no tiene transitoriamente efectos en virtud de decisión judicial como medida cautelar, esto significa que por el término de duración de esta medida la persona no está vinculada a la entidad.

 

Ahora bien el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

 

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.”

 

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, la entidad se encuentra en la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en la orden judicial que ordenó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de nombramiento, por lo tanto es viable que la administración emita un acto administrativo de supensión en ejercicio del cargo como consecuencia de una orden judicial, generando la vacancia temporal del empleo.

 

Entendiendose que durante este tiempo habrá una separación temporal del empleo, la entidad no podrá reconocer al empleado salarios y prestaciones por el tiempo que este vigente la medida pues en estricto sentido, su nombramiento no surte efectos durante este periodo.

 

Por último, es importante aclara que la suspensión del ejercicio del cargo es independiente del área donde se encuentre el empleado ejecutando sus funciones al momento de la expedición del acto administrativo, entendiendose que la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, más no es un cambio de empleo.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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