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*20216000135341*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000135341

 

 Fecha: 19/04/2021 05:50:40 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Congresista. Concejal en ejercicio o vicepresidente del Comité Paralímpico Colombiano para aspirar al Congreso de la República. RAD.: 20212060176252 del 6 de abril de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, remitida por el Consejo Nacional Electoral mediante oficio CNE-AJ-2021-0315, en la cual formula dos consultas, la primera, acerca de si un concejal municipal, en su calidad de presidente, está inhabilitado para aspirar al Congreso de la República y cuál es el plazo que tiene para renunciar a ser presidente de esa corporación; y la segunda, en relación con las inhabilidades de quien ejerce como segundo vicepresidente del Comité Paralímpico Colombiano para aspirar al Congreso de la República, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En cuanto a su primera inquietud, se tiene que los Artículos 123 y 312 de la Constitución Política de Colombia señalan:

 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (…).”

 

“ARTICULO 312. < Artículo modificado por el Artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta”. (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los concejales son servidores públicos como miembros de una corporación pública pero no tienen la calidad de empleados públicos.

 

Con respecto a las inhabilidades para ser Congresista, el Artículo 179 de la Carta Política señala:

 

“ARTÍCULO 179.- No podrán ser congresistas:

(...)

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

 

(...)

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este Artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”

 

En consecuencia, no podrá ser Congresista quien hubiere ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Adicionalmente se consagró que nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

De otra parte, la Ley 5 de 1992, estableció:

 

“ARTICULO 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos Congresistas:

 

(…)

 

2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

(…)

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente. (…)”

 

De otro lado, con respecto a la calidad del Concejal, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de fecha 13 de mayo de 2005, expediente No. 3588, Magistrado Ponente: Darío Quiñones Pinilla, señala:

 

 “En efecto, el Artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales.

 

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya señaladas.

 

De manera que el Concejal, según el Artículo 123 de la Carta, es un servidor público de la especie miembro de corporación pública, pues, además, expresamente el Artículo 312 ibidem señala que no tiene la calidad de empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados públicos son otra especie del género servidores públicos.

 

En ese orden de ideas, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser Alcalde cuando ha desempeñado el cargo de Concejal debe armonizarse con el Artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo de Concejal, excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los Concejales.

 

En consecuencia, los Concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados públicos. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los Alcaldes que consagra el del numeral 2° del Artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se refiere a los Concejales sino a los servidores que son empleados públicos.” (Subrayado nuestro)

 

A su vez, la misma Corporación, en Sentencia del 3 de marzo de 2005, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04263-02(3502), Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, respecto a la inhabilidad del Presidente del Concejo para ser Alcalde, expresó:

 

 “En su demanda el ciudadano Héctor Jairo Rodríguez Vera solicita la nulidad del acto declarativo de elección de Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita, como alcalde popular del municipio de Jericó, pues considera que el mismo se hallaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 Artículo 37, puesto que dentro de los doce meses anteriores a su elección actuó como presidente del Concejo Municipal de Jericó, ejerciendo así autoridad administrativa. La configuración de la causal de inhabilidad que se viene examinando no se agota en el simple ejercicio de autoridad política, civil o administrativa, pues para que ello se produzca es menester que quien haya podido ejercer cualquiera de tales autoridades, lo haga revestido de una calidad especial, desde su posición como empleado público. Se trata, entonces, de un ingrediente normativo que condiciona la materialización de la inhabilidad a la preexistencia, en el candidato electo, de una calidad como es la de empleado público. En el mismo orden de ideas, es dable afirmar que aunque los empleados públicos y los miembros de las corporaciones públicas se identifican como servidores públicos, unos y otros registran diferencias sustanciales. Los empleados públicos, identificados por el Artículo 122 de la Constitución Nacional, presentan como peculiaridad estar vinculados con la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual acceden previa expedición de acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada; por el contrario, los miembros de las corporaciones públicas se caracterizan porque su arribo a ellas no obedece a la expedición de un acto administrativo producto de la voluntad unilateral de la administración, sino a un acto administrativo que recoge la voluntad de las mayorías ciudadanas expresadas en las urnas. Por último, y para despejar cualquier duda sobre el particular, el mismo constituyente prescribió que “los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. Así, y en virtud a que la configuración de la causal de inhabilidad invocada reclama que el accionado haya ejercido autoridad civil, política o administrativa, como empleado público, y en atención a que los concejales, como miembros de corporaciones públicas que son, no ostentan esa calidad, resulta innegable que el cargo de invalidez por supuesta vulneración del régimen de inhabilidades es infundado, razón suficiente para confirmar, en esta parte, el fallo impugnado.” (Subrayado nuestro)

 

Según el pronunciamiento del Consejo de Estado, el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa y tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal y porque de no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa Corporación.

 

Así las cosas, puede inferirse que los concejales municipales son servidores públicos en calidad de miembros de la Corporación Pública, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 123 y 312 de la Constitución Política; esto es, no ostentan la calidad de empleados públicos. Por esta razón, en criterio de esta Dirección se considera que los Concejales no se encuentran incursos en la causal de inhabilidad señalada en el numeral 2 del Artículo 179 de la Constitución Política, por cuanto, se reitera, no tienen la calidad de empleados públicos.

 

Frente a la inhabilidad prevista en el Numeral 8 del Artículo 179 de la Constitución Política, por parte del Concejal que aspira ser elegido Congresista, el Consejo Nacional Electoral mediante concepto con radicado No. 1668 del 9 de agosto de 2005 se pronunció en los siguientes términos:

 

“Así las cosas, noción importante para la correcta interpretación de esta inhabilidad es la de “período”, para lo cual se trae a colación lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-093 de 1994, M.P. Doctores JOSE GREGORIO HERNANDEZ Y HERNANDO HERRERA VERGARA.

 

“un período puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución y la Ley contemplan para el desempeño de cierta función pública, pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad el individuo específicamente desarrolla dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entre en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de éstas.”

 

Del anterior pronunciamiento jurisprudencial, se puede concluir salvo excepción constitucional o legal, que no incurre en inhabilidad el funcionario o miembro de corporación de elección popular, cuya renuncia haya sido aceptada antes de la fecha de elección para el nuevo cargo o corporación pública a que se aspire así los períodos establecidos por la Constitución y la Ley coincidan parcialmente, por cuanto en realidad tales períodos no son coincidentes.

 

Esta interpretación estaría además acorde con el planteamiento normativo del Artículo 280 del Reglamento Interno del Congreso, que se repite, estatuye que la coincidencia de períodos se enerva con la renuncia antes de la elección, a la dignidad que se ostente previamente.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con el anterior concepto no incurriría en inhabilidad un concejal que aspira a ser elegido Senador de la República o Representante a la Cámara, si éste presenta renuncia y le es aceptada antes de la fecha de la elección para el nuevo cargo.

 

Respecto de su segunda inquietud, debe recordarse que, entre otras, el Artículo 179 de la Constitución Política establece que no podrán ser congresistas quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección o quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

 

Ahora bien, según lo señala en su solicitud, quien pretende aspirar al Congreso de la República, ejerce como segundo vicepresidente del Comité Paralímpico Colombiano, entidad sobre la cual, la ley 1946 de 2019 señala:

 

“ARTÍCULO 2. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos:

(…)

2. Comité Paralímpico Colombiano: es un organismo deportivo autónomo de derecho privado sin ánimo de lucro, de duración indefinida, de integración y jurisdicción nacional, cuya conformación y funciones se rigen por la normatividad paralímpica internacional, con sujeción a las disposiciones constitucionales, estatutarias y legales vigentes.

 

Igualmente, será parte del Sistema Nacional de Deporte y miembro del Consejo Nacional Asesor de COLDEPORTES y sujeto a la inspección, vigilancia y control por parte de COLDEPORTES.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo lo dispuesto en la norma citada, el Comité Paralímpico Colombiano es un organismo autónomo de derecho privado, sin ánimo de lucro.

 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que una persona que hace parte del Comité Paralímpico Colombiano, entidad sin ánimo de lucro del sector privado, no está inhabilitada para postularse como candidato al Senado de la República por hacer parte de dicho organismo, toda vez que dentro de las prohibiciones fijadas en el Artículo 179 de la Constitución Política, tal actividad no está contemplada dentro de las limitaciones para aspirar a ser elegido Congresista. Sin embargo, deberá observarse en el caso particular que el aspirante no haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, caso en el cual operaría la prohibición señalada en el numeral 3 del Artículo 179 Ibídem.

 

Al margen de lo anterior, se recuerda que los Artículos 180 y 181 de la Constitución disponen:

 

“ARTICULO 180. Los congresistas no podrán:

 

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

 

(…)

 

ARTICULO 181. Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. (…)” (Destacado nuestro)

 

Por su parte, la Ley 5 de 1992, establece:

 

“ARTÍCULO 282. MANIFESTACIONES DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Los Congresistas no pueden:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado. (…)”

 

Ahora bien, respecto de la incompatibilidad establecida en el numeral 1 del Artículo 180 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-1159 de 2003, señaló:

 

“6.2.7. En conclusión: la prohibición de que los congresistas desempeñen cargo o empleo público o privado cumple varias funciones: (i) asegurar la independencia de los congresistas frente a otros poderes públicos o privados; (ii) impedir que los congresistas deriven beneficios adicionales de su investidura para sí o para su empleador, bien sea apoyando ciertas propuestas legislativas o parlamentarias, bien sea realizando actos o prestando su nombre a favor de una entidad privada; (iii) garantizar la efectividad del principio de la separación de las ramas del poder público; y (iv) preservar la integridad de la función de representación política.

 

 La norma no sólo impide que el tiempo laboral del parlamentario sea ocupado en otras actividades. También evita que el congresista use su investidura para obtener ventajas o privilegios, bien sea para sí mismo o para terceros. El constituyente trató de preservar la función legislativa de indebidas interferencias e influencias que puedan surgir por el hecho de participar en actividades u organizaciones del sector privado, lo cual incidiría negativamente en la integridad de la función de representación política.”

 

Se observa entonces que la regla constitucional general de la prohibición de “desempeñar cargo o empleo público o privado”, es decir, el límite razonable y tolerable, debe ser aquél que no altere la esencia o la finalidad de la prohibición. Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado:

 

“El Congresista está incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el Artículo 180-1 de la Carta Política, cuando se demuestre el ejercicio de cualquier cargo, profesión u oficio que interfiera con su labor legislativa, sea por interposición de horarios o porque pueda dar lugar a conflicto de intereses o al tráfico de influencias, salvo las excepciones expresamente previstas por el legislador. (…)

 

El Constituyente de 1991 previó la prohibición antes descrita para que los Congresistas se concentraran en su labor legislativa y así evitar la distracción en labores ajenas a su designación para lograr mayores frutos de la labor parlamentaria y una mayor eficiencia y productividad en la misma; además, quiso evitar que por su investidura y poder público que detentan, logren privilegios o prebendas que otro ciudadano en iguales condiciones no podría conseguir; prevenir el acopio de honores o poderes, y, además, que el ejercicio parlamentario esté ajeno a intereses personales, para que sea ejercido con independencia y transparencia.”¹ (Destacado nuestro)

 

Con base en la normativa y la jurisprudencia citada en precedencia, se infiere que a los congresistas en ejercicio no les es posible el ejercicio de cualquier cargo, profesión u oficio, salvo las excepciones contenidas en el Artículo 283 de la Ley 5 de 1992, considerando que éstos deben concentrarse en su labor legislativa, para evitar la distracción en tareas ajenas a su designación y así lograr una mayor eficiencia y productividad en su labor parlamentaria.

 

Por último, se estima que pertenecer al Comité Paralímpico Colombiano, no es una limitante para que el aspirante presente su candidatura al Congreso de la República. Sin embargo, el ejercicio de tal función de manera posterior a la elección y posesión del servidor público acarrea la configuración de la incompatibilidad prevista en el numeral 1 del Artículo 180 de la Constitución Política, que prohíbe a los Congresistas desempeñar cargo o empleo público o privado, en los términos de la jurisprudencia citada en precedencia.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: José Fernando Ceballos.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 24 de mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00924-00 (PI).