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*20216000130041*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000130041

 

Fecha: 15/04/2021 09:42:37 a.m.

Bogotá, D.C.

 

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Incapacidades. ¿Cómo debe realizarse la liquidación de una incapacidad por enfermedad no laboral en el caso de que el empleado devengue un salario mínimo? RADICADO: 20219000137322 del 15 de marzo de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual manifiesta que, con el fin de garantizar una adecuada parametrización en el Sistema de información de Recursos Humanos del Sector Educativo, respecto a la liquidación del valor del auxilio monetario por Incapacidad por Enfermedad no Profesional del personal Administrativo, Docente y Directivo Docente, y teniendo en cuenta lo expuesto en la Sentencia C-543/07, consulta si un funcionario que gana el Salario Mínimo Legal Vigente y que tiene una incapacidad general por 30 días en el mismo mes, debe recibir el 66,67% o se le debe pagar el 100% con el fin de garantizar el SMMLV que dispone dicha sentencia?

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es necesario indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo lo siguiente:

 

En cuanto el procedimiento para reconocer incapacidades, me permito informarle, que de conformidad con el Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, el trámite deberá ser adelantado por el empleador, así:

 

«ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

 

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia» (Subrayado fuera de texto)

 

Por lo tanto, según lo señalado, para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia, en forma oportuna, con el fin de que esta adopte las determinaciones a las que hubiere lugar. Siendo el empleador quien debe adelantar el trámite de reconocimiento de incapacidades ante el sistema general de seguridad social en salud.

 

Por su parte el Decreto 780 de 2016, contempla: 

 

“ARTÍCULO 3.2.1.10. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.

(…)

 

PARÁGRAFO 1º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

 

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.

 

PARÁGRAFO 2º. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad”. (Resaltado nuestro)

 

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

 

Igualmente, el Decreto-Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala:

 

“ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

 

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

 

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

 

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

 

“ARTICULO 9. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

 

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

 

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

 

Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el articulo 2.2.5.5.10 del Decreto 1083 de 2015, las licencias por enfermedad, de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Ahora bien, en relación con el fallo de tutela al que usted refiere dentro de su consulta, me permito indicarle lo siguiente:

 

Mediante Sentencia C-543 de 2007, Expediente D-6594, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Sala Plena de la Corte Constitucional (M.P. Álvaro Tafur Galvis), estudió la constitucionalidad del Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone:

 

“ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

 

En dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional consideró pertinente “distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el Artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar. En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal. En consecuencia, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se debe condicionar a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”.

 

Si bien es cierto, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma demandada en el sentido que el auxilio monetario a que tiene derecho el trabajador por incapacidad no laboral no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, es importante señalar que las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, en lo que tiene que ver con licencias por enfermedad no le son aplicables a los empleados públicos, como se explicó anteriormente.

 

Sobre el particular, el Artículo 4° del Código Sustantivo de Trabajo señala que, las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.

 

En ese orden de ideas, y en atención a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, cuando un empleado se encuentra incapacitado, no recibe salario, sino tiene derecho a un subsidio en dinero, el cual se liquida con base en las normas de seguridad social, que fueron expuestas.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Jose F Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4