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*20216000076531*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000076531

 

Fecha: 04/03/2021 11:28:17 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: TRABAJADORES OFICIALES. Contrato de trabajo. Terminación de la relación laboral. Radicado: 20212060044792 del 28 de enero de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto donde le sea resuelta la siguiente pregunta:

 

“Trabajo con una empresa de servicios públicos quisiera saber si se hace concurso ya que en nuestros contratos somos trabajadores oficiales y ¿qué es el plazo presuntivo y cómo?”. (copiado del original) (con modificaciones de forma)

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

 

El tratadista Diego Younes Moreno, en su libro Derecho Administrativo Laboral, respecto de la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, afirmó:

 

LA MODALIDAD CONTRACTUAL LABORAL (Trabajadores Oficiales)

Otorga a quien por ella se vincula a la Administración, el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las condiciones aplicables.

 

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-009 de 1994 con relación a las condiciones y derechos que se pueden establecer en las convenciones colectivas de trabajo, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, manifestó:

 

El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.

 

De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la vinculación laboral y el régimen de administración de personal aplicable a quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales se traduce en que se vinculan mediante un contrato de trabajo, en ese sentido, se tiene que las condiciones laborales se encuentran establecidas en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo, la convención colectiva o el pacto colectivo en el evento que existan. De no encontrarse reguladas las condiciones laborales en los anteriores instrumentos, la entidad deberá acudir a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 1083 de 2015.

 

Ahora bien, respecto de la forma de vinculación tenemos que el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa¹. De acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 909 de 2004. Los concursos o procesos de selección para la provisión de empleos de carrera serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. A través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin.

 

Por el contrario, el trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, que como ya se indicó, permite la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante convenciones colectivas firmadas con los sindicatos de este tipo de servidores.

 

El Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», sobre las causales de terminación del contrato de trabajo, refiere:

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.11 Terminación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo termina:

 

1. Por expiración del plazo pactado o presuntivo.

 

2. Por la realización de la obra contratada, aunque el plazo estipulado fuere mayor.

 

3. Por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio.

 

4. Por mutuo consentimiento.

 

5. Por muerte del asalariado.

 

6. Por liquidación definitiva de la empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre que se haya dado el aviso de que trata el numeral 3 del artículo 2.2.30.6.8 del presente Decreto, o que se haya pagado un mes de salarios y sin perjuicio de los derechos emanados de contratos a término fijo.

 

7. Por decisión unilateral, en los casos previstos en los artículos 2.2.30.6.12, 2.2.30.6.13 y 2.2.30.6.14 del presente Decreto.

 

8. Por sentencia de autoridad competente. [Destacado nuestro]

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.13 Terminación con previo aviso. Son justas causas para dar por terminado, unilateralmente el contrato de trabajo, con previo aviso dado por escrito a la otra parte, con antelación por lo menos igual al período que regule los pagos del salario, o mediante el pago de los salarios correspondientes a tal período:

 

Por parte del empleador:

 

1. La ineptitud plenamente comprobada del trabajador para prestar el servicio convenido. Esta causal no podrá ser alegada después de sesenta días de iniciado el cumplimiento del contrato.

 

2. La sistemática inejecución sin razones válidas por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

 

3. Todo vicio habitual del trabajador que perturbe la disciplina de la empresa.

 

4. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas prescritas por los médicos de la empresa o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

 

5. La enfermedad del trabajador, por seis meses o más; pero el empleador quedará obligado para con el trabajador a satisfacer todas las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales.

 

6. Las demás que se hayan previsto, con esta modalidad, en la convención o en el reglamento interno.

 

ARTÍCULO 2.2.30.6.14 Reserva de la facultad para terminar el contrato. También podrán las partes reservarse la facultad de terminar unilateralmente cualquier contrato de trabajo, mediante aviso dado a la otra con una antelación que no podrá ser inferior al período que, de conformidad con el contrato o el reglamento interno, o con la costumbre de la región, regule los pagos del salario. Esta reserva solo será válida cuando conste por escrito, ya en el contrato individual, ya en la convención colectiva si la hay, o ya en el reglamento interno de trabajo aprobado por las autoridades del ramo y siempre que la facultad se otorgue a ambas partes en idéntica forma. Podrá prescindirse del aviso, pagando los salarios correspondientes al mismo período.

 

De conformidad con lo señalado en la norma en cita, las partes se pueden reservar la facultad de terminar unilateralmente cualquier contrato, independientemente de la causa que lo origine, siempre que cumpla con las siguientes condiciones: (i) que conste por escrito, ya sea en el contrato, convención colectiva, o reglamento interno de trabajo y (ii) que la condición se otorgue para ambas partes en idéntica forma.

 

Ahora bien, en caso de no contemplarse dicha facultad establece que el contrato de trabajo termina con el cumplimiento del plazo pactado o presuntivo, suceso que no está dentro de las causales para dar por terminado el contrato de trabajo con previo aviso.

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon:

 

1. El proceso de selección de los trabajadores oficiales al servicio del Estado no se encuentra reglamentado como si lo está la provisión de los empleos públicos de carrera administrativa, en ese sentido, se considera que el jefe del organismo tiene la facultad para establecer la modalidad de escogencia de los trabajadores de la entidad u organismo público.

 

No obstante, lo anterior, en el evento que la respectiva entidad pública, decida efectuar procesos de selección para la suscripción de los contratos de los trabajadores oficiales, debe darse cumplimiento a lo que se indique en el respectivo procedimiento adoptado para el efecto.

 

2. Respecto a la terminación del contrato de trabajo por plazo presuntivo, se precisa que el mismo, sólo se presenta en los contratos celebrados por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno por cuanto, en ellos se entiende que han sido pactados por un periodo de 6 meses y su prorroga se concibe efectuada en las mismas condiciones, por períodos iguales, de 6 en 6 meses, lo cual quiere decir, que el plazo presuntivo es entendido como una forma de terminación por mutuo acuerdo pactado desde la celebración del contrato.

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Artículo 125 de la Constitución Política