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*20216000072671*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000072671

 

Fecha: 02/03/2021 08:13:31 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Inhabilidad o incompatibilidad para que un concejal gestione auxilios del municipio. RAD. 20219000071582 y 20212060095672 del 10 y 22 de febrero de 2021, respectivamente.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad o incompatibilidad para que un concejal municipal reciba un subsidio de vivienda gestionado entre el municipio y una empresa constructora, me permito indicar lo siguiente:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.  (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades, así como las incompatibilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

1.- Incompatibilidades de los concejales.

 

Respecto de las incompatibilidades de los concejales, la Ley 136 de 1994 determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

 

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas.

 

2. Ser apoderado antes las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

 

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

 

PARÁGRAFO 1.- Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra "universitaria".

 

PARÁGRAFO 2.- El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.” (Subraya fuera de texto)

 

En relación con la duración de las incompatibilidades de los concejales la Ley 136 de 1994 contempla lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 47.- Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

 

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión".

De acuerdo con lo previsto en la norma, se colige que los concejales durante el ejercicio de su cargo no podrán realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

2.- Gestión de negocios.

 

Ahora bien, en relación la realización de gestiones, se considera pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia con Radicación número 11001-03-15-000-2008-01181-00(PI) del 10 de noviembre de 2009, Consejera Ponente Dra. María Claudia Rojas Lasso, en la preceptuó lo siguiente:

 

“Según el Diccionario de la Academia Española³, gestionar consiste en:

 

"Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta".

 

La Sala ha enfatizado que la gestión “independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces” ⁴

 

Así, pues, la gestión se configura con una acción, se traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el obtener la respuesta o la finalidad propuesta.

 

Empero, no cualquier gestión, configura la incompatibilidad que se analiza. Es indispensable tener en cuenta el móvil o causa de la misma. La gestión que configura la incompatibilidad que se estudia comprende la actuación del parlamentario ante una entidad pública o ante cualquier sujeto que administre tributos, para obtener resultados en beneficio propio o de intereses particulares, ajenos a los de la colectividad que representa.

 

Así lo puso de presente la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los numerales 6º  y 8º  del artículo 283 de  la Ley 5ª de 1992  “en el entendido de que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de interés general.”

 

De otra parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia con Radicación número 73001-23-31-000-2007-00714-01 del 26 de febrero de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo, señaló en relación con la gestión de negocios lo siguiente:

 

“Gestión de negocios. Como evento de inhabilidad para ser elegido Diputado consiste en la intervención directa en diligencias y actos positivos ante entidades públicas, del nivel departamental, tendientes a la consecución de un negocio de que pueda derivarse lucro o un beneficio cualquiera, dentro del año anterior a la elección. Se considera que en este evento de inhabilidad lo relevante es la potencialidad de la participación en dichas diligencias o actos que pueden otorgar al aspirante, que interviene, ventajas sobre el electorado frente a los demás candidatos; de manera que para su configuración no importa el resultado obtenido, es decir, si se realizó el negocio o no, sino que efectivamente se realizaran tales gestiones. En consecuencia, para constatar su ocurrencia es suficiente demostrar que el elegido efectivamente intervino en la gestión⁵ y ello requiere de la prueba de los siguientes supuestos: i) la elección del Diputado demandado, ii) la intervención en diligencias tendientes a conseguir un negocio de que pueda derivarse lucro u otro beneficio cualquiera, iii) que las diligencias se realizaran dentro del año anterior a la elección, y iv) la naturaleza pública y, en este caso, de orden departamental de las entidades ante quienes se realizaron dichas diligencias.

 

Es necesario señalar que no constituye gestión de negocios la intervención que se hace en igualdad de condiciones como cualquier ciudadano o asociado, como la solicitud de servicios de educación en universidad pública o la compra de mercancías con renta directa al público, etc.” (Subraya fuera de texto)

 

En relación con la realización de gestiones, la jurisprudencia la ha definido como la realización de diligencias, en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, con el fin de obtener la satisfacción de un interés especial de personas determinadas, como respuesta o resultas de esas gestiones, pues todo negocio comporta un interés jurídico de quienes intervienen en él, susceptible de plasmarse o concretarse en situaciones subjetivas que implican prestaciones o contraprestaciones.

 

Como puede observarse, según el Consejo de Estado, la gestión de negocios busca un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente.

 

Actuaciones como los reclamos por facturación, la solicitud de servicios de educación en universidad pública o la compra de mercancías con renta directa al público no se consideran como “gestión de negocios”, porque no necesariamente implican el rompimiento de la equidad frente a los particulares que también aspiran a obtener algún convenio o beneficio del Estado.

 

Conclusión.

 

En este orden de ideas, y atendiendo puntualmente su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que, por expresa disposición legal, el concejal en ejercicio de su cargo no podrá realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste, como es el caso de gestionar programas del respectivo municipio para obtener un subsidio para vivienda, está prohibición se mantendrá durante el término del período constitucional respectivo, en caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

 

Ahora bien, respecto del subsidio de vivienda a favor de un concejal, la Ley 1148 de 2007⁶, modificada por la Ley 1551 de 2012 establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4. “VIVIENDA. Los hogares conformados por los concejales de los municipios definidos en la Ley  617 de 2000, podrán acceder al Subsidio Familiar de Vivienda de conformidad con la normatividad vigente que regula la materia, en cualquiera de sus modalidades sin que requieran demostrar ahorro previo.

 

PARÁGRAFO. El Subsidio Familiar de Vivienda de que trata el presente artículo es un aporte estatal en dinero y/o especie que se otorga por una sola vez a un hogar beneficiario, sin cargo de restitución por parte de este, para la adquisición de vivienda urbana y/o rural y puede ser complementario de otros subsidios de carácter municipal o departamental.

En el marco del principio de la eficiencia de la inversión pública, los subsidios municipales de vivienda se podrán orientar a la vivienda autogestionaria con las organizaciones de acción comunal y de vivienda comunitaria.

 

ARTÍCULO 6°. Condiciones de Acceso. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en coordinación con el Ministerio de Agricultura, el Banco Agrario y la Confederación Nacional de Concejos y Concejales Confenacol, reglamentará las condiciones especiales de acceso al subsidio familiar de vivienda para la adquisición de vivienda urbana y/o rural de aquellos hogares conformados por los concejales y ediles de los municipios definidos en la Ley 617 de 2000, en especial con lo relacionado con sus modalidades, el monto del subsidio y su aplicación..” (Se subraya)

 

De acuerdo con la normativa transcrita, se considera que los concejales son beneficiarios de subsidio de vivienda en los términos de ley, en consecuencia, se considera procedente que el interesado acuda al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, con el fin de conocer los lineamientos dados por dicho Ministerio respecto a las modalidades, el monto, cobertura y aplicación del subsidio.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601  -  11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

3. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de Española 21ª Ed. 1992, p. 732.

 

4. Sentencia del 28 de noviembre de 2000, Expediente No 11349, ya citada.

 

5. Ver entre otras sentencia de la Sección Quinta la de 6 de marzo de 2003 exp. 3064, y la de 10 de marzo de 2005 exp. 3451.

 

6. Por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones.