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*20216000107191*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000107191

 

Fecha: 26/03/2021 11:52:27 a.m.

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. RETIRO DEL SERVICIO. Edad de retiro forzoso. VARIOS. Acceso a la información. RADICACION. 20219000150402 de fecha 20 de marzo de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual realiza diferentes preguntas relacionadas con la edad de retiro forzoso y el acceso a la información, me permito manifestar lo siguiente, frente a cada uno de sus interrogantes:

 

A partir del 30 de diciembre de 2016 entró en vigencia la Ley 1821 de 2016, la cual señala:

 

“ARTÍCULO 1. (Artículo corregido por el Artículo 1 del Decreto 321 de 2017). La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el Artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el Artículo 1o del Decreto-ley 3074 de 1968.”

 

“ARTÍCULO 2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”

 

“ARTÍCULO 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.”

 

En consecuencia, esta Ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los mencionados en el Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto ley 3074 de 1968.

 

De igual forma, el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el Artículo 2.2.11.1.5.

 

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”

 

De lo anterior se puede concluir que las personas que antes de la entrada en vigencia de la ley 1821 de 2016, citada en precedencia, tenían 65 años o más y continúen vinculadas, deben ser retiradas del servicio.

 

De manera complementaria, se tiene que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 8 de febrero de 2017, radicado número 2326, señaló lo siguiente:

 

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensíón de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el Artículo 1° de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).

 

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del Artículo y en los respectivos antecedentes legislativos.

 

En efecto, la parte final del Artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003". […]

 

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de 1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no "se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo”( por ejemplo si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión). […]

 

En este sentido, la "opción voluntaria de permanecer en el cargo" a que se refieren el Artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber completado los requisitos para pensionarse, en lugar de retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación. Así quedó consignado, además, en los antecedentes legislativos de la norma, tal como se explicó en el aparte B) de este concepto. (Subrayado fuera del texto)

 

En relación con los empleados que quieren continuar ejerciendo funciones a pesar de haber cumplido con la edad de 65 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, el mismo concepto señala:

 

“Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente.

 

Podría pensarse que la situación jurídica descrita no está consolidada mientras la persona concernida no se haya retirado efectivamente del cargo ni cesado efectivamente en sus funciones. Sin embargo, a juicio de la Sala, esta interpretación resulta equivocada, desde un punto de vista conceptual, pues no debe olvidarse que una cosa son las situaciones jurídicas, que se clasifican en hechos jurídicos y actos jurídicos, y otra son las situaciones de hecho o los simples acontecimientos.

 

Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos.”

 

De acuerdo a lo anteriormente anotado, en criterio de esta Dirección Jurídica, quienes a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en sus cargos hasta llegar a la edad de retiro forzoso, es decir, hasta los 70 años, bajo la única obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.

 

Consonante con lo anterior, quienes hubieren cumplido la edad de 65 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (30 de diciembre de 2016) y aún continúen en ejercicio de sus funciones por necesidad del servicio o su retiro no se haya efectuado por algún motivo, no pueden permanecer voluntariamente en sus cargos hasta los 70 años de edad, y la administración debe proceder a su retiro, de igual forma frente a quienes con posterioridad a la ley en mención, llegaren a la edad de 70 años y se encuentren vinculados al servicio.

 

En efecto, conforme a lo normativa que se ha dejado anunciada, el servidor público que ha cumplido la edad de 70 años, se encuentra inhabilitado para seguir trabajando en una entidad pública o vincularse como servidor público, excepto los casos permitidos por la Ley.

 

En cuanto al retiro de los servidores públicos que cumplieron la edad de retiro forzoso y les falta un tiempo considerable para llenar el requisito de las semanas cotizadas exigidas para tener el derecho a la pensión de vejez y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, deberán ser retirados del servicio y tendrán derecho al beneficio de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos del Artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

 

Sin embargo, corresponde a la administración en cada caso concreto y particular valorar las condiciones particulares del trabajador, toda vez que aquellos servidores que cumplieron la edad de retiro forzoso y les falta un tiempo “relativamente corto” para cumplir el requisito de las semanas exigidas en la ley para tener derecho a la pensión de jubilación, o los que están adelantando los trámites para que se les incluya en nómina de pensionados, la Administración “podrá” permitirles continuar laborando, por cuanto a éstas personas se les dificulta emplearse a su edad en otras entidades públicas o privadas, lo cual les impediría seguir cotizando y percibir ingresos durante este tiempo.

 

Conforme a lo anterior, se puede concluir lo siguiente frente a sus interrogantes 1, 2 y 5:

 

1. El empleado de carrera administrativa que ya cumplió los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, y adicionalmente tiene la edad de retiro forzoso (70 años), no podrá seguir ejerciendo el cargo que estaba desempeñando, por lo tanto, deberá ser retirado del servicio conforme a la causal número 6 del ARTÍCULO 2.2.11.1.1, del Decreto 1083 de 2015.

 

2. En cuanto a la forma en que se debe hacer el retiro del servicio, éste se hará por medio de acto administrativo motivado expedido por la entidad, en el cual se señale a cuál causal de retiro corresponde, que para el caso particular será la causal de edad de retiro forzoso. Sin embargo, es importante que la entidad, previamente al retiro del empleado, verifique que a éste le haya sido reconocida su pensión, y ya se encuentra en la nómina de pensionados, toda vez que como manifiesta en su escrito, para el caso de consulta el funcionario ya cumplió con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación.

 

5. El funcionario, que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (30 de diciembre de 2016) tuviere 65 años o más, debían ser retirados del servicio, toda vez que no eran destinatarios de la regulación de que trata la ley y por lo tanto no podían acogerse a lo dispuesto en ella.

 

Ahora bien, con relación a su tercer interrogante, es pertinente mencionar que la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cartilla “Protección de datos personales”, establece que:

 

“(…) - Dato semiprivado: Es aquel que además de ser de interés para el titular, puede ser de interés para cierto sector o grupo de personas. Ejemplo: Fecha y Lugar de nacimiento (…)”

 

La Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-602 de 2016, señaló:

 

“La información semi-privada corresponde a aquella información que no es pública, pero que se encuentra sometida a “algún grado de limitación para su acceso”^[29]de manera que “se trata de información que sólo puede accederse por orden de autoridad judicial o administrativa y para los fines propios de sus funciones, o a través del cumplimiento de los principios de administración de datos personales”^[30]. En esa dirección esos datos son “aquellos que no tienen naturaleza íntima, reservada, ni pública y que, por ende, su conocimiento puede interesar no solo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general”^[31]. Entre la información que encuadra en esta clasificación se encuentra, por ejemplo, la relativa al sistema de seguridad social –con exclusión de la historia clínica-, la administrada por las bases de datos de información financiera^[32], la recaudada y almacenada por los Centros de Reconocimiento en el RUNT de conformidad con las normas de tránsito^[33], los datos contenidos en el Registro Único de Seguros^[34], los datos incluidos en el Registro de la propiedad de perros altamente peligrosos^[35], la información sobre aportes, contribuciones y créditos, que reciben las campañas políticas^[36] y la información sobre la pertenencia a un partido o movimiento político de los miembros^[37].

 

Respecto de esta información, la resistencia a su divulgación es reducida en tanto corresponde a materias que, a pesar de referirse al individuo, revisten una importancia clara y significativa para el cumplimiento de funciones o tareas asignadas a otras personas. En estos eventos, las razones constitucionalmente admisibles para acceder a la información, están vinculadas al cumplimiento de las tareas o funciones ejercidas por quien tiene interés en conocerla. Se trata entonces de información que tiene una vocación de circulación restringida. El desconocimiento de los fines previstos para su circulación así como de las condiciones para su divulgación, constituye una infracción no solo del derecho a la intimidad, sino también de otras garantías como el habeas data.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional en Sentencia T-828/14, manifestó:

 

“La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

 

(…)

 

En la sentencia T-161 de 2011^[34], la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso.”

 

Conforme a lo anterior, y para dar respuesta a su tercer interrogante, la fecha de nacimiento de los funcionarios públicos corresponde a una información semiprivada, a la cual para su acceso presenta un mínimo de limitación, ya que solo puede ser solicitada por orden de autoridad administrativa o judicial, en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales.

 

Por último, con relación a la obligación de las entidades públicas para tener fotocopia de la cédula de sus funcionarios, es pertinente mencionar lo siguiente:

 

El Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Documentos para el nombramiento. Para el nombramiento deberán presentarse los siguientes documentos:

 

a) Cédula de ciudadanía para los mayores de edad, y tarjeta de identidad o cédula de extranjería para los demás.

 

b) Los que acreditan las calidades para el desempeño del cargo.

 

c) Certificado de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios.

 

d) Documento que acredite tener definida la situación militar, en los casos en que haya lugar.

 

e) Certificado médico de aptitud física y mental expedido por la Caja Nacional de Previsión, o por el organismo asistencial a cuyo cargo esté la seguridad social de los empleados de la entidad.

 

f) Documento que acredite la constitución de fianza cuando sea el caso, debidamente aprobada, y

 

g) Estampillas de timbre nacional conforme a la ley.

 

En los casos de traslados, ascensos, encargos o incorporación a una nueva planta de personal, deberá presentarse el documento de identidad, el que acredite la constitución de fianza cuando sea del caso y pagar el impuesto de timbre por la diferencia del sueldo cuando hubiere lugar.”

 

De acuerdo con el decreto único reglamentario del Sector de Función Pública, para el nombramiento deberán presentarse los documentos contemplados en el Artículo 2.2.5.4.2, con las salvedades que la misma norma dispone.

 

Adicionalmente se tiene que, en la Circular No. 004 del 6 de junio de 2003 del Departamento Administrativo de la Función Pública y el Archivo General de la Nación, sobre el contenido de la historia laboral, señala lo siguiente:

 

“Para el efecto, dentro de los criterios técnicos establecidos por el Archivo General de la Nación, cada expediente de Historia Laboral debe contener como mínimo los siguientes documentos, respondiendo a la forma de vinculación laboral en cada entidad:

 

¾ Acto administrativo de nombramiento o contrato de trabajo

 

¾ Oficio de notificación del nombramiento o contrato de trabajo

 

¾ Oficio de aceptación del nombramiento en el cargo o contrato de trabajo

 

¾ Documentos de identificación

 

¾ Hoja de Vida (Formato Unico Función Pública)

 

¾ Soportes documentales de estudios y experiencia que acrediten los requisitos del cargo

 

¾ Acta de posesión

 

¾ Pasado Judicial. Certificado de Antecedentes Penales

 

¾ Certificado de Antecedentes Fiscales

 

¾ Certificado de Antecedentes Disciplinarios

 

¾ Declaración de Bienes y Rentas

 

¾ Certificado de aptitud laboral (examen médico de ingreso)

 

¾ Afiliaciones a: Régimen de salud (EPS), pensión, cesantías, caja de compensación, etc.

 

¾ Actos administrativos que señalen las situaciones administrativas del funcionario: vacaciones, licencias, comisiones, ascensos, traslados, encargos, permisos, ausencias temporales, inscripción en carrera administrativa, suspensiones de contrato, pago de prestaciones, entre otros.

 

¾ Evaluación del Desempeño

 

¾ Acto administrativo de retiro o desvinculación del servidor de la entidad, donde consten las razones del mismo: Supresión del cargo, insubsistencia, destitución, aceptación de renuncia al cargo, liquidación del contrato, incorporación a otra entidad, etc.

 

¾ El hecho de que todo expediente de historia laboral deba estar constituido mínimo por los anteriores documentos, no obsta para que las entidades de acuerdo con su naturaleza jurídica, con sus responsabilidades particulares, puedan hacer sus propios requerimientos documentales, complementándola.

 

(…)

Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 16 de la Ley 594 de 2000, los Secretarios Generales o funcionarios administrativos de igual o superior jerarquía pertenecientes a las entidades públicas, dentro del proceso de organización de archivos, deberán verificar que:

 

En cada expediente los documentos se encuentren ordenados atendiendo la secuencia propia de su producción; y su disposición refleje el vínculo que se establece entre el funcionario y la entidad.” (Subrayado fuera del texto)

 

Conforme a lo anterior, y para dar respuesta a su cuarto interrogante, en cada expediente de la historia laboral de los servidores públicos de una entidad, deben reposar todos los documentos enumerados anteriormente, entre los que se encuentra el documento de identificación del empleado. Por lo tanto, es deber de la entidad pública tener estos expedientes ordenados y en custodia con la documentación completa.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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