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*20216000105831*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000105831

 

Fecha: 25/03/2021 03:34:19 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Liquidacion definitiva ¿Cuál es el plazo para liquidar prestaciones por retiro definitivo de la entidad? Radicación No. 20212060103662 del 25 de febrero de 2021.

 

En atención a su comunicación con radicado de la referencia, en la que presenta diferentes interrogantes relacionados con la liquidación de las prestaciones sociales nos permitimos manifestarle que las mismas sean resueltas en el orden en que fueron presentadas de la siguiente manera:

 

1. ¿Cuál es el plazo para liquidar prestaciones por retiro definitivo de la entidad?

 

En cuanto al plazo para liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales, señalamos que en lo que respecta al pago de cesantías definitivas, la Ley 1071 de 2006 establece que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

 

Dispone la misma norma en su Artículo 5°, que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

 

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

 

En cuanto al plazo para liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales, es procedente indicarle que no existe una norma que disponga un término para su liquidación y pago.

 

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación de jurisprudencia SU 995 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, precisó acerca de la importancia del pago oportuno y completo de todas las obligaciones salariales dejadas de cancelar al trabajador. Al respecto dijo lo siguiente:

 

"a. El derecho de todos los trabajadores al pago oportuno de su remuneración salarial, es una garantía que no se agota en la simple enunciación de un deber surgido de la relación laboral, sino que se trata de un verdadero derecho fundamental.

 

"b. La figura de la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la vida (Art. 11 C.P.), a la salud (Art. 49 C.P.), al trabajo (Art. 25 C.P.), y a la seguridad social (Art. 48 C.P.); pero no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador.

" (...).

"h. Es necesario precisar que la falta de presupuesto de la administración, o la insolvencia del empleador particular, como motivo para no pagar oportunamente los salarios, no constituye razón suficiente para justificar el desconocimiento de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y el bienestar del trabajador y sus familiares.”

 

En otra oportunidad, frente a los pagos al momento del retiro, mediante sentencia T- 936 de 2000, señaló:

 

“En el presente caso, la situación de las demandantes resulta bastante apremiante, máxime cuando, la entidad demandada, no sólo reconoce abiertamente adeudarles los salarios de siete meses, sino que además, confirma que los recursos por concepto de liquidación de las trabajadoras, tampoco les han sido pagados, lo cual resulta más grave aún, pues ha de entenderse que los dineros que todo empleador debe cancelar a los trabajadores al momento de finalizar una relación laboral, tienen como finalidad primordial, la de cubrir las necesidades básicas y elementales que son inaplazables para todo ser humano y que servirán como sustento económico hasta tanto se vincule nuevamente a otro trabajo. Por ello, la imposibilidad por parte de las accionantes, de cumplir a cabalidad sus obligaciones más elementales como vivienda, alimentación y vestuario hace presumir la afectación al mínimo vital, y a las condiciones mínimas de vida digna.”

 

De esta forma, esta Dirección considera que la entidad debe ser lo más diligente posible con la liquidación y pago de valores que correspondan al finalizar la relación laboral con los servidores, dándose un plazo moderado para tal fin de tal forma que no se ocasione un perjuicio o ponga en riesgo el mínimo vital de los mismos y sus familias.

 

2. La entidad debe pedir el paz y salvo por concepto de inventario, gestión documental y bancos, ¿para pagar la liquidación de prestaciones sociales?

 

El Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.30.4.2 Prohibiciones al empleador. Queda prohibido a los empleadores:

 

(…)

2. Deducir, retener y compensar suma alguna del monto de los salarios o de las prestaciones en dinero, sin orden específica suscrita por el trabajador para cada caso, o sin mandamiento judicial. (…). En cambio, quedan exceptuados de la prohibición los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales ordinarias y de cooperativas y ahorros, autorizadas en legal forma; de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con los reglamentos internos aprobados por las autoridades del ramo, y de auxilios de cesantía (…).”

 

De conformidad con lo indicado anteriormente, no procederá retener salarios ni prestaciones sociales, ni hacer exigencias que no estén contempladas en la norma, para proceder a realizar los pagos de los dineros por concepto de liquidación de derechos previamente causados.

 

Así mismo, debe tener en cuenta que el Decreto 2150 de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, preceptúa:

 

“Artículo 15. PROHIBICIÓN DE PAZ Y SALVOS INTERNOS. En las actuaciones administrativas queda prohibida la exigencia de cualquier tipo de paz y salvo interno.”

 

Con base en lo anterior y en atención a su inquietud, se considera que para obtener el pago de las prestaciones sociales y beneficios salariales que son derechos inherentes al empleado, al momento de salir de una entidad pública no se requiere paz y salvo.

 

3. Los intereses de las cesantías se puede consignar con la nómina de febrero de cada año, se debe hacer un acto administrativo de reconocimiento para tal fin

 

Sólo tienen derecho a intereses de las cesantías los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, afiliados a fondos privados o al Fondo Nacional del Ahorro.

 

Los servidores públicos afiliados a fondos privados de cesantías tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del numeral 2º del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990: “El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

 

Así mismo el numeral 3 del Artículo 99 de la ley 50 de 1990, señala que: ”El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”

 

Por su parte, los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del Artículo 12 de la Ley 432 de 1998 así:

 

ARTÍCULO 12. Sobre Censatías: “A partir del 1º de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

 

Como se observa, tanto las cesantías y los intereses a las cesantías deberán ser cancelados antes del 15 de febrero de cada año; en relación con las cesantías la norma establece que deben ser consignadas en la cuenta individual del fondo al que se encuentre afiliado el empleado público, en cuanto a los intereses la norma solamente indica la forma en cómo deben ser liquidados, por lo anterior esta Dirección Jurídica considera que es una facultad discrecional de la entidad si los incluye en la nómina o realiza un acto administrativo, lo importantes es que el pago se realice antes del 15 de febrero para no incurrir en mora.

 

Solamente se expedirá el acto administrativo cuando se solicite un anticipo de las cesantías o cuando en razón al retiro definitivo del empleado sea necesario liquidarlas definitivamente, razón por la cual estos actos harán parte de la carpeta de hoja de vida del empleado.

 

4. ¿Es procedente que la entidad reconozca y pague las cesantías cuando el empleado laboró desde el 2 de enero de 2020 al 9 de enero de 2021?

 

El Decreto 1160 de 1947¹ dispone:

 

«ARTÍCULO 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses. […]

 

Conforme a la disposición anterior, la liquidación de cesantías anualizada se efectúa teniendo en cuenta el último sueldo o jornal devengado, a menos que el mismo haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, caso en el cual se hará teniendo en cuenta el percibido en los tres últimos meses promediando el tiempo del servicio.

 

5. ¿En qué momento se debe afiliar al empleado público al fondo de cesantías?

 

Corresponde a la entidad pública en su calidad de empleadora, afiliar como trabajadores dependientes a todos los funcionarios vinculados a su planta de personal una vez se hayan posesionado, así como efectuar el pago de las cotizaciones respectivas en las proporciones que determina la ley.

 

6. ¿Se deben consignar las cesantías en un fondo privado cuando el empleado laboró 11 meses?

 

Teniendo en cuenta que la norma señala que las cesantías deberán ser consignadas antes del 15 de febrero y de acuerdo a los hechos indicados en su consulta el empleado público no complete el año de servicio antes del 15 de febrero, esta Dirección Jurídica considera que las cesantías que hagan parte de la liquidación definitiva no deben ser consignadas en el fondo administrador sino pagadas directamente al empleado.

 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sobre auxilio de cesantía