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*20216000060111*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000060111

 

Fecha: 22/02/2021 10:24:33 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. Auxilio de transporte. ¿El auxilio de transporte pactado en convención colectiva para trabajadores oficiales sindicalizados aplica para los no sindicalizados en una Empresa Industrial y Comercial del Estado? RADICACIÓN. 20219000034072 del 22 de enero de 2021. 

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, en la que consulta si el auxilio de transporte pactado en convención colectiva por la Empresa Industrial y Comercial del Estado y Comercial de Servicios Públicos de Chiquinquirá - EMPOCHIQUINQUIRÁ E.S.P. para trabajadores oficiales sindicalizados aplica para los no sindicalizados de dicha Empresa.

 

Al respecto, es necesario indicar, en primer lugar que, de conformidad con el Acuerdo Municipal No. 019 de 1997, la Empresa de Servicios Públicos de Chiquinquirá EMPOCHIQUINQUIRÁ E.S.P se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que es importante señalar lo siguiente:

 

La Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente frente a las características de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

 

“ARTÍCULO 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

 

 a. Personería jurídica;

 

 b. Autonomía administrativa y financiera;

 

 c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

 

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

 

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994

 

(…).”

 

De acuerdo con lo anterior, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son organismos del sector descentralizado por servicios, creados por la ley o autorizados por ésta y que tienen como característica desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado.

 

Ahora bien, respecto al régimen jurídico laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:

 

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE>

 

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales. Dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual, donde existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. En ese sentido, tienen la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo.

 

En consecuencia, el régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo establecido en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. De igual forma y en caso que, no se acuerden entre las partes aspectos básicos de la relación laboral, es posible acudir a la Ley 6 de 1945 y al título 30 del Decreto 1083 de 2015 y demás normas que los modifican o adicionan.

 

Bajo este entendido, es necesario aclararle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares, es decir no efectuamos la interpretación de las cláusulas convencionales, lo cual corresponde a las partes.

 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, me permito indicarle que  el artículo 2.2.30.3.5 del Decreto 1083 de 2015, dispuso:

 

“Incorporación de cláusulas favorables al trabajador. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la entidad, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador”.

 

De acuerdo con los apartes señalados, se precisa que, dentro de las condiciones laborales, se tendrán en cuenta las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como en las normas del Reglamento Interno de Trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador.

 

En ese sentido, la Ley 6 de 1945¹, dispuso lo siguiente con respecto a las convenciones colectivas, a saber:

 

“ARTÍCULO 46.- Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato o agrupación de sindicatos cuyos afiliados excedan a la tercera parte del total de trabajadores de la empresa o empresas respectivas, las normas de la convención se extienden a todas las personas, sean o no sindicalizadas, que trabajen o llegue a trabajar en la empresa o empresas correspondientes.

 

Las convenciones entre patronos y sindicatos, cuyo número de afiliados no exceda del límite indicado, y los pactos entre patronos y trabajadores, no sindicalizados, solamente serán aplicables a quienes los hayan celebrado o adhieran posteriormente a ellos.

 

Las decisiones arbitrales sobre conflictos colectivos de trabajo tienen la misma fuerza de las convenciones colectivas, en los términos y con el alcance respectivo que se indican en el presente artículo.”

 

A partir del precepto normativo de precedencia, al regirse los trabajadores oficiales por el contrato de trabajo que regula el régimen del servicio en el cual se va desempeñar, permite que por medio de la suscripción de las convenciones colectivas se fijen las condiciones que lo regirán durante su vigencia; en aquella convención colectiva que sea parte un sindicato o agrupación de sindicatos cuyos afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa respectiva, las normas dispuestas en dicha convención se extienden a todas las personas, que se encentren o no sindicalizadas, que trabajen o llegue a trabajar en la empresa o empresas correspondientes.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma. Camila Bonilla

 

Reviso: José F Ceballos

 

Aprobó: Armando López C

 

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