Concepto 046791 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 046791 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 10 de febrero de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Funciones

"La entidad dentro de su autonomía y discrecionalidad, podrá nombrar en los empleos de libre nombramiento y remoción al personal que se encuentra nombrado en provisionalidad siempre que cumplan con los requisitos para el ejercicio de los correspondientes empleos; sin embargo, estos deberán renunciar a su empleos actuales para poder ser posesionados en los empleos de libre nombramiento y remoción."

PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Nombramiento provisional

"La entidad dentro de su autonomía y discrecionalidad, podrá nombrar en los empleos de libre nombramiento y remoción al personal que se encuentra nombrado en provisionalidad siempre que cumplan con los requisitos para el ejercicio de los correspondientes empleos; sin embargo, estos deberán renunciar a su empleos actuales para poder ser posesionados en los empleos de libre nombramiento y remoción."

PROVISIÓN DE EMPLEOS
- Subtema: Funciones

"La entidad dentro de su autonomía y discrecionalidad, podrá nombrar en los empleos de libre nombramiento y remoción al personal que se encuentra nombrado en provisionalidad siempre que cumplan con los requisitos para el ejercicio de los correspondientes empleos; sin embargo, estos deberán renunciar a su empleos actuales para poder ser posesionados en los empleos de libre nombramiento y remoción."

*20216000046791*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000046791

 

Fecha: 10/02/2021 01:48:27 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. EMPLEO. Provisión empleo de libre nombramiento y remoción – Sector Defensa. RADICACION. 20212060067862 de fecha 09 de febrero de 2021.

 

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la viabilidad de nombrar a empleados nombrados con carácter provisional en empleos de libre nombramiento y remoción de la entidad en el sector defensa, me permito informarle lo siguiente:

 

El artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, establece:

 

“ARTICULO 125Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 

 

(…)” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.

 

Ahora bien, el Decreto 1792 de 2000, “Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial”, respecto a la clasificación de los empleos, señala:

 

“ARTÍCULO 3. Clasificación de los servidores públicos. Los servidores públicos a los cuales se refiere este Decreto, son empleados públicos que podrán ser de carrera, de período fijo y de libre nombramiento y remoción.

 

Excepcionalmente serán trabajadores oficiales, quienes desempeñen labores de construcción y mantenimiento de obras y equipos aeronáuticos, marinos, de telecomunicaciones; de confección de uniformes y elementos de intendencia; actividades de conducción de aeronaves, motonaves o embarcaciones fluviales y se vincularán mediante contrato de trabajo”

 

ARTÍCULO 47. Nombramiento ordinario. Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que, de conformidad con el presente Decreto, tienen el carácter de libre nombramiento y remoción o de período fijo

 

ARTÍCULO 59. Clasificación de los empleos. Todos los cargos previstos en la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional para empleados públicos son de carrera, con excepción de los de período fijo y los de libre nombramiento y remoción.

 

ARTÍCULO 60. Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

 

1. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. Esto es, los de Ministro de Defensa Nacional, Viceministro, Secretario General, Comisionado Nacional para la Policía Nacional, Jefes de Oficina Jurídica, Planeación y demás oficinas asesoras, Directores y Jefes de Control Interno.

 

2. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implique confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: Ministro de Defensa Nacional, Viceministro, Secretario General, Comandante General de las Fuerzas Militares, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza, Jefe del Estado Mayor Conjunto, Director y Subdirector General de la Policía Nacional.

 

3. También serán de libre nombramiento y remoción los empleos adscritos a las Oficinas de Comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuito personae, requeridas en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional.

 

4. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado, esto es, pagadores, almacenistas, tesoreros.

 

Parágrafo. También se considerarán de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, que correspondan a los criterios señalados en el presente artículo.” (Subrayado fuera del texto)

 

De conformidad con lo anterior tienen la naturaleza de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que obedezcan a alguno de los criterios señalados en el artículo 60 del Decreto 1792 de 2000. Para la provisión de dichos empleos, debe realizarse un nombramiento ordinario.

 

Ahora bien, con relación al retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, el Decreto 1792 de 2000 dispone:

 

“ARTÍCULO 38. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas, origina el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce en los siguientes casos:

 

(…

 

9. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los siguientes eventos:

 

(…)

 

b) Derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción.

 

 (…)

 

ARTÍCULO  44. Declaratoria de insubsistencia derivada de la facultad discrecional. En cualquier momento, podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera.” (Subrayado fuera del texto)

 

Con todo esto, respecto al concepto u objeto “de libre nombramiento y remoción” se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza, puede ser nombrada y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo. Es decir, el órgano o persona a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo confirmando o removiendo a su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional que, entre otras cosas, se justifica precisamente porque en virtud de las funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección, manejo, conducción u orientación institucional), se toman las decisiones de mayor trascendencia (adopción de políticas o directrices fundamentales) para la entidad o la empresa de que se trate.

 

Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

 

Conforme a lo anterior, y para dar respuesta a su consulta esta Dirección Jurídica considera que la entidad dentro de su autonomía y discrecionalidad, podrá nombrar en los empleos de libre nombramiento y remoción al personal que se encuentra nombrado en provisionalidad siempre que cumplan con los requisitos para el ejercicio de los correspondientes empleos; sin embargo, estos deberán renunciar a sus empleos actuales para poder ser posesionados en los empleos de libre nombramiento y remoción.

 

Es oportuno señalar que los empleados nombrados con carácter provisional no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera y podrán ser retirados del servicio mediante acto motiva, por una de las causales establecidas por la Corte Constitucional y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto. (Sentencia SU-917 de 2010 con Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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