Concepto 000731 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de enero de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Pensionado
"Se considera que el pensionado por vejez podrá ser reintegrado al servicio público, entre otros, en cargos de elección popular, como es el caso de gobernador."
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20216000000731*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000000731
Fecha: 04/01/2021 02:55:27 p.m.
Bogotá D.C.
REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pensionado. Inhabilidad para que un pensionado sea designado como gobernador. Radicado: 2020-206-061838-2 del 28 de diciembre de 2020.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si se encuentra inhabilitado para ser designado como gobernador quien es beneficiario de una pensión de vejez, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.
Ahora bien, respecto de la posibilidad para que un pensionado sea reintegrado al servicio público, el artículo 29, inciso 2 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, dispone que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones: de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de establecimientos públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, en cuanto al tema objeto de consulta señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:
1. Presidente de la República.
2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.
5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.
8. Consejero o asesor.
9. Elección popular.
10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.
PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:
1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.
2. Subdirector de Departamento Administrativo.
3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.
4.Subdirector o Subgerente de establecimiento público.
5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.”
“ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.
Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”
Como se indicó en las consideraciones precedentes, la persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez, y quienes se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no hayan llegado a la edad de 70 años no podrán ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos taxativamente señalados anteriormente.
Nótese que la norma contempla la posibilidad de reintegrar al servicio público a un pensionado, entre otros, en cargos de elección popular, sin que se realice ningún tipo de condicionamiento, como sería, el que se efectúe por elección en urnas.
De otra parte, el inciso final del parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1437 de 2011, en relación con las inhabilidades par ser designado como gobernador determina que “No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.”
Por lo anterior, y una vez revisados los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, no se evidencia prohibición para que un pensionado por vejez sea designado como gobernador.
En ese sentido, y como quiera que de conformidad con lo previsto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, arriba citados, las inhabilidades son restricciones fijadas para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, por consiguiente, tienen un carácter prohibitivo, y por ello son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan aplicarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador; en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el pensionado por vejez podrá ser reintegrado al servicio público, entre otros, en cargos de elección popular, como es el caso de gobernador.
De acuerdo con lo expuesto, y atendiendo puntualmente su interrogante, se deduce que, quien sea beneficiario de pensión de vejez podrá ser reintegrado al servicio público en uno de los cargos establecidos en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, como es el caso de elección popular (gobernador), aun en el caso que se trate de una designación y no de una elección, en razón a que la norma que rige la materia no lo condicionó, y por tanto, no le corresponde condicionarlo a la autoridad administrativa.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó. Harold Herreño
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortes
GCJ-601 - 11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.