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*20206000348711*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000348711

 

Fecha: 30/07/2020 09:13:42 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO. Retiro empleado con nombramiento provisional. RAD. 20202060300172 del 10 de julio de 2020.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa  que la alcaldía municipal de Sopó, actualmente tiene contratados 56 funcionarios mediante la modalidad de provisional, en el año 2019 la entidad realizó la inscripción de las 56 vacantes de la planta de personal en la plataforma diseñada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de igual forma procedieron a realizar el pago correspondiente con la intención de adelantar los trámites necesarios para llevar a cabo el concurso de méritos de carrera administrativa. Para la presente vigencia y en virtud de lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 491 de 2020, en relación con el aplazamiento de los procesos de selección en curso, se pregunta:

 

1. Solicito concepto ante ustedes respecto a si es posible el retiro de los funcionarios en situación de provisionalidad por parte de la Administración Municipal, aun habiendo realizado el pago correspondiente ante la CNSC para llevar a cabo la convocatoria que permita suplir las vacantes existentes en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sopó Cundinamarca, teniendo en cuenta que con esto se dio inicio al proceso para llevar a cabo del Concurso de Méritos de Carrera Administrativa.

 

2. Emitir concepto sobre si existen algunas situaciones particulares por las cuales no pueda ser despedido un funcionario contratado mediante provisionalidad, salvo que su cargo sea ocupado por la persona que habiendo presentado el proceso adquiera los derechos de carrera administrativa.

 

3. Emitir concepto sobre los alcances del ordenador el gasto respecto a la decisión de prorrogar o no los nombramientos en provisionalidad existentes en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sopó Cundinamarca, teniendo presentes las dos situaciones actuales como son; el estado de emergencia declarado por el Gobierno Nacional y la inscripción y pago del concurso de méritos de carrera administrativa para suplir las vacantes existentes en la Entidad.

 

Frente a las preguntas formuladas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En cuanto al procedimiento legal para declarar insubsistente a una persona que está en un cargo en provisionalidad, me permito infórmale que los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante.

 

En relación a la terminación de un nombramiento Provisional la Corte Constitucional ha señalado en Sentencia SU 917 de 2010, lo siguiente:

 

«El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente”  en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados.» (Subrayas fuera de texto).

 

Así las cosas, según la Corte Constitucional los nombramientos provisionales, podrán ser terminados de acuerdo con las siguientes causales:

 

Como resultado de una sanción de tipo disciplinario.

 

Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de lista de elegibles obtenida a través de concurso de méritos.

 

Cuando existan razones específicas atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto y que ameriten una calificación insatisfactoria.

 

EL ARTÍCULO 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica considera que la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.

 

Ahora bien, el Decreto 491 de 2020, Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, señaló:

 

«ARTÍCULO 14. Aplazamiento de los procesos de selección en curso. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas.

 

Las autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria.

 

En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia.» (Destacado nuestro)

 

De acuerdo a la disposición anterior, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera. Se reitera que una vez, se supere la emergencia sanitaria las autoridades competentes deberán reanudar los procesos de selección.

 

Finalmente, sobre los alcances del ordenador del gasto respecto a la decisión de prorrogar o no los nombramientos en provisionalidad existentes en la Alcaldía Municipal de Sopó, de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre el particular.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4