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*20206000345801*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000345801

 

Fecha: 29/07/2020 02:58:18 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO – Provisión del Empleo de Jefe de Control Interno del orden territorial – Contrato de Prestación de Servicios. Radicado: 20209000307482 del 14 de julio de 2020.

 

De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedencia de proveer el cargo de jefe de control interno mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios, me permito indicarle lo siguiente:

 

La Constitución Política en su artículo 209 dispone que la Administración Pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno. Adicionalmente, en el mismo estatuto el artículo 269 preceptúa que las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, métodos y procedimientos de control interno.

 

Por su parte, la Ley 87 de 1993¹, define el control interno, así:

 

“ARTÍCULO 1º. Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 6º.- Responsabilidad del control interno. El establecimiento y desarrollo del Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas, será responsabilidad del representante legal o máximo directivo correspondiente. No obstante, la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del control interno, también será de responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 9º.- Definición de la unidad u oficina de coordinación del control interno. Es uno de los componentes del Sistema de Control Interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.”

 

De conformidad con la normativa expuesta, la Oficina de Control Interno está definida como uno de los elementos del Sistema de Control Interno, del nivel gerencial, y encargada de cumplir las funciones que allí se le señalan.

 

Ahora bien, el ejercicio del Control Interno y el diseño de métodos y procedimientos de control interno, (Artículo 209 y 169 C.P.) son independientes de la existencia de la Oficina de Control, ello quiere decir, que una entidad del Estado puede no contar con la existencia de esta oficina, sin embargo, es responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades u organismos, aplicar métodos y procedimientos de calidad, eficiencia y eficacia del control interno, por lo tanto, será entonces una obligación de orden constitucional para la administración pública en todos sus órdenes, la de contar con un Sistema de Control Interno.

 

En concordancia con lo anterior, la Ley 734 de 2002², dispone dentro de los deberes de los servidores públicos, el siguiente:

 

“31. Adoptar el Sistema de Control Interno y la función independiente de Auditoría Interna que trata la Ley 87 de 1993 y demás normas que la modifiquen o complementen.”

 

La designación de los Jefes de Control Interno, según lo establece la Ley 1474 de 2011³, que modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, será así:

 

“ARTÍCULO 8o. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

 

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

 

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. (...).”

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.”

 

“ARTÍCULO 9o. REPORTES DEL RESPONSABLE DE CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

 

El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.

 

“(...)”

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de qué trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

 

A partir de lo anteriormente expuesto, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 modificó la forma de elección del jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, quienes deberán ser nombrados por el Presidente de la República en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional en un empleo de libre nombramiento y remoción o por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, alcalde o gobernador en un empleo de periodo por cuatro (4) años.

 

Adicionalmente, esta disposición determinó que los jefes de control interno en la rama ejecutiva del nivel nacional continúan siendo empleos de libre nombramiento y remoción, pero para el nivel territorial dispuso que se clasifiquen como empleos de periodo de cuatro años de designación de la respectiva autoridad administrativa.

 

Frente a la contratación en materia de control interno, el artículo 269 de la Constitución Política dispone lo siguiente, a saber:

 

“ARTÍCULO. 269. En las entidades públicas las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la Ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.” (Subrayado nuestro)

 

Del mismo modo, la Ley 87 de 1993, al desarrollar el artículo 269 constitucional, en relación a los servicios que se pueden contratar en materia de control interno, dispuso:

 

“ARTÍCULO 7o. CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONTROL INTERNO CON EMPRESAS PRIVADAS. Las entidades públicas podrán contratar con empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia, el servicio de la organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas. Sus contratos deberán ser a término fijo, no superior a tres años, y deberán ser escogidos por concurso de méritos en los siguientes casos:

 

a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan a la entidad establecer el Sistema de Control Interno en forma directa.

 

b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados.

 

c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más favorable.

 

Se exceptúan de esta facultad los organismos de seguridad y de defensa nacional. (...)”

 

Así las cosas, se colige que el funcionamiento del sistema de control interno es una función exclusiva e indelegable de todas las instancias de la organización en cabeza del representante de la entidad, por consiguiente no es viable su contratación; no obstante, es claro que el ejercicio de la evaluación y el seguimiento, así como la implementación y la valoración del riesgo son servicios que pueden ser contratados, caso en el cual, si el representante legal opta por la contratación, deberá sustentar en un estudio técnico la causal que lo lleva a tomar esta decisión de conformidad con el artículo 7 de la Ley 87 de 1993.

 

Por esa razón, en criterio de esta Dirección, es viable que las entidades y organismos que se encuentran dentro del campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, contraten el servicio e implementación del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorías internas, siempre que se cumpla una cualquiera de las condiciones señaladas por el legislador para el efecto y, que dicha contratación se suscriba con empresas privadas colombianas especializadas, de reconocida capacidad y experiencia.

 

Aclarado lo anterior, con respecto a la vinculación de un contratista de prestación de servicios para el desempeño del cargo o del rol de jefe de control interno, es importante indicar que la relación de las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, definido en el numeral tercero del artículo 32, con lo siguiente:

 

“ (…)

 

3o. Contrato de prestación de servicios

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

 

De manera que, aquellas personas vinculadas a la administración por prestación de servicios deben cumplir funciones que no puedan realizarse con personal de planta, bien sea por la falta de personal suficiente o porque se trata de actividades transitorias, es por esto que, no son servidores públicos sino particulares contratistas, y no pueden ser considerados ni empleados públicos ni trabajadores oficiales puesto que su relación está regulada por el contrato y por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.

 

En virtud de lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, no es viable contratar mediante esta figura funciones públicas que deben ser desempeñadas de manera permanente, como lo es el empleo de Jefe de Oficina de Control Interno.  Así las cosas, el funcionamiento del sistema de control interno es una función exclusiva e indelegable de todas las instancias de la organización en cabeza del representante de la entidad, por lo cual no es viable su contratación.

 

Es preciso aclarar, que en aquellas entidades donde no exista el cargo no surge la obligación de crearlo, toda vez que la Ley no lo dispone así; sin embargo, de considerar procedente su creación corresponderá al alcalde adelantar una modificación de la planta de personal observando lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto 1083 de 2015, lo que quiere decir, que la reforma de la Planta de Personal de la entidad, que conlleve la creación de cargos, debe fundarse en un estudio técnico, donde se evidencie de manera justificada las decisiones que se deban tomar.

 

A partir de lo anterior, como la norma no exhorta a las entidades de contar con Oficina de Control Interno, es claro que el ejercicio del Sistema de Control Interno y el diseño de métodos y procedimientos de dicho sistema, (Artículo 209 y 269 C.P.) son independientes de la existencia de esta oficina, ello quiere decir, que una entidad del Estado que no cuente con esa oficina, si deberá contar con un sistema de control interno incluyendo el diseño de métodos y procedimientos de control interno, pues este evento no sustrae a las entidades u organismos de la responsabilidad en materia de control interno.

 

Ahora bien, es preciso indicar que, en el evento que una entidad territorial acuda a la suscripción de un contrato de prestación de servicios para el desarrollo de actividades de control interno, al contratista no se le otorga ningún derecho sobre el empleo de control interno y mucho menos le da el carácter de empleo de periodo, pues como ya se indicó, no es viable que las funciones de un jefe de control interno sean contratadas por prestación de servicios.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones.

 

2. “Código Disciplinario Único”

 

3. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública