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*20206000222741*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000222741

 

Fecha: 11/06/2020 06:18:18 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO– Jornada laboral. Radicado: 20209000226762 del 03 de junio de 2020.

 

De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes relacionados con los trabajadores del sector salud, a saber:

 

1) Cuál es su jornada y horas de trabajo al mes.

 

2) A que pagos salariales tiene derecho los de sistema de turnos.

 

3) A los trabajadores que permanentemente realizan noches ordinarias, noches festivas y domingos festivos diurnos como se les debe cancelar.

 

4) Tabla de forma de liquidar las horas dominicales diurnas, nocturnas festivas y recargos nocturnos ordinarios.

 

5) Los trabajadores de municipios pequeños tienen derecho al subsidio de transporte.

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

De conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar liquidaciones, revisar, o determinar el denominador que se debe utilizar al momento de liquidar las horas extras.

 

No obstante, a manera de información sobre la jornada laboral, cuando se pagan horas extras, como se definen los turnos y el máximo de estos, del personal médico de carrera y provisional vinculado en una ESE, se informa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió Concepto con el radicado interno 2422 del 09 de diciembre de 2019, del cual adjunto copia, en el que responde a sus primeras cuatro inquietudes.

 

Ahora bien, teniendo claro lo anterior, la Ley 100 de 1993¹, en su artículo 194 dispuso sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, como aquellas que cumplen con la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por los entes territoriales de forma principal, y su constitución tienen un carácter especial de entidad pública descentralizada, adjudicando su creación por la Ley o por las Asambleas Departamentales o Consejos Municipales.

 

El artículo siguiente numeral 5° establece el Régimen Jurídico aplicable a las personas vinculadas a la empresa en este tipo de Empresas del Estado:

 

“ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

 

(…)

 

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. (…)

 

Bajo ese entendido, las personas vinculadas en una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, en relación con los elementos salariales a los que tienen derecho los primeros, es preciso señalar lo siguiente:

 

1). PRIMA DE SERVICIOS:

 

En el Decreto 2351 de 2014², dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan”.

 

De tal manera que la prima de servicios para los empleados públicos de las Empresas sociales del Estado, se reconocerá en los mismos términos y condiciones establecidos en el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 2351 de 2014.

 

En cuanto a los factores salariales para la liquidación de la prima de servicios el artículo 2º del Decreto 2351 de 2014, modifica por el artículo 1 del Decreto 2278 de 2018, dispone:

 

“ARTÍCULO 2°. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 2278 de 2018. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación.

 

b) El auxilio de transporte.

 

e) El subsidio de alimentación.

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte y el subsidio de alimentación constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba”.

 

Es así como para la liquidación de la prima de servicios, se tendrán como factores salariales, la asignación básica mensual, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, siempre y cuando el empleado los perciba.

 

2). BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS:

 

En cumplimiento del Acuerdo Único Nacional, suscrito en el año 2015 entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones y Federaciones de Sindicatos, y continuando con el proceso de asimilación del régimen salarial entre el orden nacional y el orden territorial, se expidió el Decreto 2418 de 2015, por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial.

 

Esta bonificación por servicios prestados se reconoce a partir del 1° de enero del año 2016, a  los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, en los términos y condiciones señalados en el citado decreto. (Artículo 1° del Decreto 2418 de 2015)

 

La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado público cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública. (Artículo 2° ibídem)

 

Los organismos y entidades territoriales podrán reconocer y pagar la bonificación por servicios prestados, a partir de la publicación del Decreto 2418 de 2015, esto es, el 11 de diciembre de 2015, siempre que cuenten con los recursos presupuestales para el efecto en la presente vigencia fiscal, sin que supere los limites señalados en la Ley 617 de 2000; de lo contrario, deberán reconocerla a partir del 1° de enero de 2016.

 

Si el empleado tiene una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación inferior a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, la bonificación será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación.

 

Si el empleado tiene una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a ese monto, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación.

 

El empleado que al momento del retiro no haya cumplido el año continuo de servicios tiene derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados. (Artículo 4° ibídem)

 

Por consiguiente, el pago de la bonificación por servicios prestados se reconocerá una vez el empleado cumpla un año de servicios, que para todos los efectos corresponderá a la fecha de posesión.

 

En cuanto a los factores salariales para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, es oportuno señalar:

 

 

3). BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN:

 

En el artículo 10º del Decreto 304 de 2020, dispone que los empleados públicos tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.

 

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.

 

Para su último interrogante, antes de entrar ahondar las normas correspondientes al auxilio de transporte, es importante advertir que el Gobierno Nacional anualmente expide un decreto en el cual fija el monto del mismo.

 

Para esta vigencia, el Decreto 2361 de 2019³, dispuso lo siguiente respecto al reconocimiento del auxilio de transporte a los servidores públicos:

 

ARTÍCULO 1. Auxilio de transporte para 2020. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veinte (2020), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($102.854.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

 

De la norma expuesta, el auxilio de transporte será pagado por el empleador o nominador a los servidores públicos que devenguen hasta dos (2) veces de Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de ciento dos mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($102.854) mensuales, cuya finalidad es subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado.

 

No se tendrá derecho al auxilio de transporte cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio. 

 

Así mismo, el auxilio de transporte no se reconoce y paga en los lugares del país donde no se preste el servicio público de transporte.

 

En relación al transporte público, el Código Nacional de Transporte lo define así:

 

“ARTÍCULO 2º. Vehículo de servicio público: Vehículo automotor homologado, destinado al transporte de pasajeros, carga o ambos por las vías de uso público mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje.”

 

Por su parte, con respecto a la existencia de servicio público de transporte, el Concepto No. 106820 del 22 de abril de 2008, Radicado No.57467 del Ministerio de la Protección Social, se concluyó lo siguiente:

 

“(…) el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes”.

 

Por lo anterior, se colige que el derecho al auxilio de transporte es reconocido a aquellos empleados públicos que deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia, ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural). Es de aclarar que la denominación “se preste” no obliga a que en el municipio deban existir empresas de servicio público de transporte legalmente constituidas; el concepto va dirigido a que cualquier tipo de empresa sea o no del municipio, preste el servicio de transporte de pasajeros por las vías de uso público (sector urbano o rural) mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje y que contribuya al beneficio de sus habitantes.

 

Es importante tener en cuenta el concepto No. EE-2905 del 16 de abril de 2010, emitido por esta Dirección, en el que se indicó:

 

“(…) se debe tener en cuenta que el servicio público de taxis y el transporte público intermunicipal son transportes de uso público y la norma no hace referencia a una distancia reglamentaria para que se reconozca dicho auxilio, razones por las cuales se considera que, si las distancias existentes entre el lugar de trabajo y el lugar de residencia de los servidores amerita el uso de transporte intermunicipal o taxis, resulta necesario reconocer el respectivo auxilio”.

 

Para el caso en concreto, esta Dirección considera viable el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los empleados, siempre que se cumplan los requisitos que se han dejado indicados.

 

Por otro lado, es importante señalar que en el marco de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional por la COVID – 19, se expidió el decreto 771 de 2020⁴ que dispuso lo siguiente frente al reconocimiento y pago del auxilio de transporte, a saber:

 

“ARTÍCULO 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

 

"PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.”

 

Quiere decir que, siempre que permanezca declarada la emergencia sanitaria por las autoridades respectivas, el empleador deberá reconocer el valor correspondiente al auxilio de transporte a aquellos trabajadores que se encuentren cumpliendo sus funciones en modalidad “trabajo en casa”, como auxilio de conectividad digital.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

 

2. “Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.”

 

3. “Por el cual se establece el auxilio de transporte”

 

4. “Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”