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*20206000273101*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000273101

 

Bogotá

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías. Forma de liquidar las cesantías retroactivas a un empleado público en carrera que ha sido nombrado por encargo en diferentes empleos en la administración.  Radicación No.  20209000230722 del 4 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita una aclaración al radicado de salida No. 20206000192391 proferido el 24 de mayo de la presente anualidad, me permito manifestarle que serán resueltas en el orden en que fueron presentadas así:

 

1. Si el Decreto 3118 de 1968 contiene en materias de liquidación de las cesantías de los empleados públicos, incluyendo los Ministerios, ¿el salario base que debe tener en cuenta la administración es el promedio de los salarios devengados en los últimos tres meses?

 

Es necesario aclarar que esta Dirección Jurídica indicó que le es aplicable el Decreto 3118 de 1968, de conformidad con los hechos relacionado en la consulta No. 20209000182202 del pasado 12 de mayo en la que indica que sus cesantías se encuentran consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro.

 

Por otro lado, y para dar respuesta a su pregunta, el Decreto 3118 de 1968, “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, indicó frente al salario base de liquidación

 

“ARTÍCULO 29. Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27, se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año.

 

En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año.

 

La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio, a la cual se refiere el artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses. “

 

Como se observa, la norma establece que la entidad deberá liquidar las cesantías anualmente tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año.

 

1. ¿La administración de un Ministerio debe tener lo dispuesto en el decreto 1160 de 1947?

 

En caso que el empleado público se encuentre afiliado a un fondo diferente al Fondo Nacional del Ahorro deberá darse aplicación al Decreto 1160 de 1947; el Decreto 3118 de 1968 y de más normas que lo modifiquen le es aplicable a los empleados públicos que tienen sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro.

 

1. ¿A cuáles empleado públicos les aplica lo dispuesto en el decreto 1160 de 1947 y a cuáles el decreto 3118 de 1968?

 

El decreto 1160 de 1947, “Sobre auxilio a las cesantías”, indica que le es aplicable a:

 

“ARTÍCULO 1. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.

 

ARTÍCULO 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945, Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.”

 

Por su parte el Decreto 3118 de 1968, “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, Creó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció las pautas para liquidar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social.

 

“ARTÍCULO 22 Liquidación el 31 de diciembre de 1968. La Caja Nacional de Previsión Social liquidará el auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

 

Los demás organismos nacionales de previsión social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados o trabajadores no estén afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social harán para éstos la liquidación prevista en el inciso anterior, siempre que el pago de los respectivos auxilios de cesantía corresponda a dichas entidades.

 

Las liquidaciones practicadas en desarrollo del presente artículo tendrán carácter definitivo y no podrán revisarse, aunque el salario del funcionario o trabajador varíe posteriormente.”

 

1. ¿Qué efecto tiene la respuesta 1 y 2 de la consulta No. 20209000182202, si a la vez se me remite a lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968, que dice que la liquidación se hará con base en el promedio de los últimos tres meses?

 

Es importante señalar que la resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, razón por la cual esta Dirección contesta de manera general las inquietudes presentadas por los peticionarios.

 

Ahora bien, me permito trascribir la consulta No. 20209000182202

 

1. ¿Cuál es la norma que regula el pago de las cesantías de los empleados de los Ministerios?

 

En la actualidad, existen dos regímenes de cesantías, el retroactivo y el anualizado, los cuales tienen características especiales; el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947 y 2 del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996

 

El segundo, régimen de liquidación de cesantías por anualidad, de forma general aplicable a los empleados del orden nacional, fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero al  entrar en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los empleados públicos del orden territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996.

 

De acuerdo con lo anterior, todos los empleados públicos, tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, dependiendo de la fecha en la cual se hayan vinculado a la Administración, de modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad.

 

Por otro lado, es importante señalar que, tanto para el régimen anualizado como para el régimen retroactivo, el Decreto 1160 de 1947, establece la forma por la cual se hará su liquidación:

 

«ARTÍCULO 1o. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero de 1942.

 

ARTÍCULO 2o. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

(…)

 

ARTÍCULO 6º. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número  2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la  liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo  de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

 

PARÁGRAFO 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono». (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, la liquidación de cesantías por retroactividad y anualizada se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones.

 

2. ¿Si el salario de un empleado público presenta modificación durante el último trimestre del año, la liquidación de cesantías se hará promediando el salario de los últimos tres meses?

 

De acuerdo con lo establecido en la respuesta anterior, en el evento en que el salario del empleado tenga una modificación en los últimos tres meses la liquidación se hará promediando lo devengado en los últimos doce meses.

 

Como se observa la respuesta fue dada de manera general, para un caso particular como indicó es necesario la validación de la documentación de afiliación del empleado público con el fin de determinar a qué régimen pertenece y cual son las normas que se debe aplicar al momento de realizar la liquidación, situación que no es competencia de este Departamento.

 

1. ¿Cuál es la norma que aplica a mi caso para la liquidación de cesantías, si soy empleada pública de carrera administrativa, vinculada en 2010, el decreto 1160 de 1947 o el Decreto 3118 de 1968?

 

Se reitera que la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal; no obstante y de acuerdo a su escrito en el que señala que se vinculó como empleada pública en el año 2010 y se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro,  se puede concluir que usted hace parte del régimen de liquidación de cesantías por anualizadas, el cual consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente.

 

Frente a la norma que se debe tener en cuenta al momento de liquidar las cesantías será el Decreto 3138 de 1968.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4