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*20206000297911*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000297911

 

Fecha: 08/07/2020 06:47:09 p.m.

 

RETIRO DEL SERVICIO. EMPLEADO PROVISIONAL. .-FUERO SINDICAL.-PROTECCIÓN REFORZADA POR ENFERMEDAD GRAVE.- Procedencia del retiro de un empleado provisional que se encuentra amparado por fuero sindical y sufre de enfermedad grave RADICADO. 20209000226662 de fecha 02 de junio de 2020

 

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual consulta sobre la procedencia de retirar a un empleado en provisionalidad que tiene la protección de fuero sindical; enfermedad grave y fue reintegrado al servicio a través de acción de tutela en el año 2015, me permito manifestarle lo siguiente:

 

1. Retiro de empleado Provisional

 

Sea lo primero en advertir, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; o a los Jueces de la República, en el caso de controversia entre la entidad y el empleado.

 

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica se referirá en términos generales a las inquietudes planteadas en su consulta

 

Respecto a la provisión de empleos de las Contralorías territoriales, el Decreto 409 de 2020, que crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales, establece lo siguiente:

 

    “ CAPÍTULO IV

 

PROVISIÓN DE EMPLEOS

 

ARTÍCULO 18. Clases de nombramiento. La provisión de empleos en las contralorías territoriales se realizará mediante las siguientes clases de nombramiento:

 

1. Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen en forma definitiva los empleos que, de conformidad con el presente Decreto ley, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción.

 

2. Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos de carrera como resultado de un proceso de selección

 

3. Nombramiento en provisionalidad: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva.

 

(…)

 

ARTÍCULO 20. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:

 

b) Nombramiento en provisionalidad: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva, con personal no seleccionado a través de un proceso de selección convocado por la Comisión Especial de Carrera. El nombramiento provisional se dará por terminado cuando se provea a vacante con quien ganó el concurso de méritos o mediante acto motivado cuando a ello hubiere lugar.

 

El nombramiento en provisionalidad procederá ante la inexistencia de empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

 

(…)

 

ARTÍCULO 19. Prioridad para la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

 

(…)

 

PARÁGRAFO 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical

 

PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en tas condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.

 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló:

 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Subrayas fuera de texto).

 

De acuerdo con la normativa citada, se tiene que el nombramiento provisional se da para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva, y se da por terminado cuando se provea la vacante con quien ganó el concurso de méritos o mediante acto motivado.

 

Así mismo, vale la pena señalar que, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica; que en este caso; es la terminación de la situación administrativa por parte de la persona que ostenta los derechos de carrera y que generó la vacancia temporal del caro objeto de consulta.

 

Así las cosas, se deduce que el retiro del empleado vinculado con carácter provisional, para proveer el cargo en forma definitiva con la persona que ostentaba los derechos de carrera del cargo y volvió de la situación administrativa que generó la vacancia temporal, se deberán adelantar acciones afirmativas para que en lo posible, el servidor que padezca enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, sea reubicado en otro empleo de carrera o temporal que se encuentre vacantes y para el cual cumpla requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.

 

2. Fuero Sindical

El, el fuero sindical es una protección especial que gozan ciertos trabajadores y que impide que éstos sean despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el Juez de Trabajo, según lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala:

 

«ARTICULO 405. DEFINICION. < Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo

 

ARTICULO 406. TRABAJADORES AMPARADOS. Están amparados por el fuero sindical:

 

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de la notificación prevista en el artículo 380, hasta quince (15) días después de la publicación, en el Diario Oficial, del reconocimiento de la personería jurídica, sin pasar de tres (3) meses ;

 

b) Los trabajadores distintos de los fundadores que con anterioridad a la concesión de la personería jurídica ingresen al sindicato en formación, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

 

c) Los miembros de la Junta Directiva Central de todo sindicato, federación y confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de las subdirectivas o comités seccionales de los sindicatos previstos en los respectivos estatutos, y que actúen en Municipio distinto de la sede la Directiva Central sin pasar del mismo número, sin que pueda existir más de una subdirectiva o comité seccional en cada Municipio. Este amparo se hará efectivo desde cuando sea notificada la elección en la forma prevista en los artículos 380 y 388, por el tiempo que dure el mandato y tres (3) meses más.» (Subrayado nuestro)

 

Están amparados por el fuero sindical, además de los trabajadores relacionados en el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, los servidores públicos que hagan parte de las juntas directivas de las organizaciones sindicales, en las mismas condiciones previstas para trabajadores particulares, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración, por disposición expresa del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 584 de 2000.

 

Así las cosas, el empleador en el caso de que no pueda reubicar al trabajador amparado con fuero sindical y que padece enfermedad catastrófica, podrá retirarlo del servicio con justa causa previamente calificada por el juez de trabajo

 

Finalmente, le indico que en el siguiente link del gestor normativo de Función Pública: /documents/28587425/36718098/2020-04-16_Abc_preguntas_frecuentes+.pdf/969aee2e-d08b-6ace-e4fd-1439c224b7ec?t=1587075725199 podrá acceder al abc de preguntas frecuentes relacionadas con el aislamiento preventivo obligatorio y de manera específica la regulación contenida en el Decreto Ley 491 de 2020.

 

De igual forma, si requiere mayor información sobre los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, como los conceptos expedidos en este tema; los expedidos sobre las normas de administración de los empleados del sector público; y las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los Funcionarios Públicos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: C. Platin

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4