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*20206000339631*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000339631

 

Fecha: 28/07/2020 01:49:22 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEOS: Prestación de Servicios en Emergencia Sanitaria – Trabajo suplementario. Radicado: 20209000268422 del 25 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si hay lugar al reconocimiento de horas extras en la modalidad de trabajo remoto, con ocasión a la declaración de la emergencia sanitaria, económica y ecológica, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Con relación al reconocimiento y pago de horas extra de los empleados públicos, es pertinente traer a colación el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que establece lo siguiente:

 

«ARTICULO 33º.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.»

 

 Frente a la jornada laboral el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez, en Sentencia del 19 de febrero de 2015, señaló lo siguiente:

 

«Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.»

 

De acuerdo a la normativa y jurisprudencia citada, la jornada máxima legal para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales, en donde, dentro del límite fijado en dicho artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

Los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la entidad, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

De igual forma, el mencionado decreto establece lo siguiente con relación a las horas extras diurnas:

 

ARTÍCULO 36 DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS

 

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo, o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de hora extras. (Subrayado nuestro)

 

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: (…)”

 

En principio, tendrían derecho al reconocimiento y pago de horas extras todos los empleados públicos que laboren en horas que excedan su jornada ordinaria de trabajo.

 

No obstante, lo anterior, para los empleados públicos, el decreto 1042 de 1978, artículos 36 y 37 y sus normas reformatorias, exigen algunos requisitos para que se puedan reconocer horas extras:

 

1.- Deben existir razones especiales del servicio.

 

2.- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

 

3.- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

 

4.- En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

 

5.- Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.2 (Decretos salariales dictados anualmente) y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

 

En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.”

 

 En cuanto a las horas extras nocturnas, el mismo Decreto 1042 establece:

 

“ARTÍCULO 37 “DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS

 

Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

 

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

 

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.”

 

Cuando se labora fuera de estas 44 horas habrá lugar al pago de horas extras dependiendo el horario en que se ocasionan y si se tiene derecho, pues para autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, el empleado debe pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 pero si no está dentro del rango enunciado anteriormente, en todo caso la entidad puede otorgar únicamente compensatorios.

 

Por lo consiguiente, hay lugar al reconocimiento y pago en dinero de hasta 50 horas extras mensuales, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas, en aras de garantizar el derecho al descanso.

 

De igual forma, con relación al trabajo en días dominicales, se tiene que los artículos, 39, 49 y 97 del Decreto citado, establecen lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 39º. “DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS

 

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 40 “DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS

 

Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

 

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas

 

(…)

 

d. El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 

(…)”

 

Por su parte, el Decreto 304 de 2020, determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 14. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.”

 

Así las cosas, corresponde a los empleados cumplir con una jornada laboral de 44 horas semanales la cual, que puede ser distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

 

Respecto al reconocimiento del recargo dominical y festivo, si es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el empleado por haber laborado el mes completo. Si es ocasional, se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 

Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica, toda labor realizada con posterioridad a las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario, el cual debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos establecidos en el artículo 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978.

 

Si la labor del empleado público se realiza en forma habitual o permanente en días dominicales y festivos, tendrá derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

 

Si la labor se realiza en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. En este evento se deberán tener en cuenta los niveles y condiciones a que hace referencia el artículo 14 del Decreto 304 de 2020, de manera que sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19.

 

Ahora bien, se hace necesario traer a colación las normas que sobre la materia se han expedido recientemente en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 2020, al estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio Nacional por el Decreto 417 del 17 de marzo y el aislamiento señalado preventivo obligatorio señalada por el Decreto 593 del 24 de abril de 2020.

 

Al respecto, el Decreto 491 de 2020, dispuso:

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.”

 

De acuerdo con la norma transcrita se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; además, señala igualmente la norma que, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

En ese sentido, en aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial; no obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

De igual forma, si el empleado público tiene funciones que no puede realizar mediante el trabajo en casa, la entidad podrá disponer actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeña.

 

No obstante, debe señalarse que el Decreto 491 de 2020 no modificó las normas sobre administración de personal, ni las relacionadas con la jornada laboral de los empleados públicos.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente que, en medio de la prestación del servicio de manera remota por parte de los empleados públicos, se reconozcan y paguen las horas extras prestadas, siempre que se de cumplimiento al marco legal que se ha dejado indicado .

 

De igual forma, si requiere mayor información sobre los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, como los conceptos expedidos en este tema; los expedidos sobre las normas de administración de los empleados del sector público; y las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los Funcionarios Públicos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica

 

Por lo tanto, comedidamente se le sugiere formularla nuevamente y enviarla por medio físico a la Carrera 6 No. 12 – 62 o vía correo electrónico a webmaster@funcionpublica.gov.co.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: C. Platin

 

Revisó: José Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4