Concepto 10911 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 21 de enero de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Ingreso
El nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción es ordinario y debe realizarse mediante acto administrativo, mientras que el contrato laboral sólo se celebra con los trabajadores oficiales, quienes pueden negociar con el empleador sus condiciones laborales de vinculación.
TRABAJADORES OFICIALES
- Subtema: Contrato de Trabajo
El nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción es ordinario y debe realizarse mediante acto administrativo, mientras que el contrato laboral sólo se celebra con los trabajadores oficiales, quienes pueden negociar con el empleador sus condiciones laborales de vinculación.
*20196000010911*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000010911
Fecha: 21-01-2019 10:27 am
Bogotá D.C.
Referencia: EMPLEOS. Nombramiento en empleo de libre nombramiento y remoción. Radicado: 20182060338542 del 5 de diciembre de 2018
En atención a la comunicación de la referencia, relacionada con la forma como se deben nombrar a los empleados de libre nombramiento y remoción así como, su diferencia con el contrato de prestación de servicios, me permito manifestarle lo siguiente:
EL ARTÍCULO 125 de la Constitución Política de Colombia, establece:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (…) (Subrayado nuestro)
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.
EL ARTÍCULO 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 2015 al referirse respecto a los tipos de vinculación con la administración pública, establece que: “Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.
En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral”.
Así las cosas, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», respecto a las clases de nombramientos de los empleados públicos, señala:
“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”. (Subrayado nuestro)
De conformidad con la norma anteriormente transcrita, para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción debe realizarse un nombramiento ordinario, siempre y cuando cumpla los requisitos exigidos para el desempeño del nuevo empleo.
Es importante precisar que, aunque los empleados de libre nombramiento y remoción son empleados públicos no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera y, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores por cuanto, ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.
Para determinar los empleos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción remítase al artículo 5° de la Ley 909 de 2004.
Ahora bien, a diferencia de los empleos de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales quienes tienen una vinculación de carácter contractual, reglamentada por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1083 de 2015; razón por la cual, las condiciones laborales con las cuales se incorporan son aquellas establecidas en el artículo 2.2.30.3.5 del Decreto 1083 de 2015, que al respecto indica:
ARTÍCULO 2.2.30.3.5. Incorporación de cláusulas favorables al trabajador. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la entidad, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador.
De acuerdo a los apartes señalados, los trabajadores oficiales pueden negociar sus condiciones laborales según como se hubieran pactado en las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como en las normas del reglamento interno de trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador. De lo contrario, rigen su actividad según lo estipula la Ley 6 de 1945, el Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 1919 de 2002.
Conforme a lo anterior, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, así:
1. El nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción es ordinario por tanto, debe realizarse mediante acto administrativo.1
2. El contrato laboral sólo se celebra para los trabajadores oficiales quienes como se dejó indicado pueden negociar con el empleador las condiciones laborales de su vinculación.
3. El acto administrativo se diferencia del contrato de trabajo en que el primero, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, se realiza a través de un nombramiento ordinario el cual se comunica al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de 10 días para manifestar su aceptación o rechazo2.
Mientras que el contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el empleador, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia y este último a pagar a aquel cierta remuneración3.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Angélica Guzmán Cañón/JFCA/GCJ
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Para ver este y otros formatos de la administración pública puede ingresar al link: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/formatos-administracion-publica - [Nombramiento Ordinario (Empleos LNR)]
2. ARTÍCULO 2.2.5.1.6 del Decreto 1083 de 2015
3. ARTÍCULO 2.2.30.2.1 del Decreto 1083 de 2015