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*20206000112231*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000112231

 

Fecha: 20/03/2020 09:20:48 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO – Empleados Provisionales. Radicado: 20209000070222 del 18 de febrero de 2020.

 

De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la posibilidad de retirar a una persona nombrada en provisionalidad, que se encuentra en estado de embarazo toda vez que quien gana el concurso entraría en periodo de prueba en su empleo, me permito indicarle lo siguiente:

 

EL ARTÍCULO 125 de la Constitución Política dispone que por regla general los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo, dispuso que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará a través de la demostración del mérito.

 

En el artículo 29 y 30 de la Ley 909 de 2004¹ respectivamente, se dispuso que es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleados públicos de carrera administrativa y estarán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño. Para ello la Comisión suscribirá contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, las erogaciones que se deriven de dichos procesos estarán a cargo de las entidades que requieran la provisión de cargos.

 

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias se ha pronunciado sobre la garantía al derecho de participación de todas aquellas personas que se postulen para concursar por mérito la titularidad de los empleos de carrera administrativa pertenecientes a la administración pública, mediante sentencia² de unificación se consideró lo siguiente al respecto: “No se requiere un profundo análisis de los términos usados por el Constituyente para concluir, entonces, que, salvo los casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido -a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los más altos puntajes.”

 

Esa misma posición se reiteró en la Sentencia SU- 1140 de 200³: “La Corte ha reiterado, en innumerables decisiones que el acceso a la función pública y el ascenso dentro de ésta, debe darse, por regla general, a través de un concurso de méritos en virtud del cual pueda seleccionarse al mejor candidato. Adicionalmente, ha establecido que quien ocupe el primer puesto en el concurso debe ser vinculado al cargo para el cual concursó. En consecuencia, para la designación de una persona en un determinado cargo judicial basta con que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y ocupe el primer puesto del listado nacional de elegibles, siempre que no concurra ninguna causal de inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio del cargo. De verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse a quien ocupe el segundo lugar en el concurso.”

 

De tal manera, el concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público. Su finalidad es identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su inclusión en la lista de aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma.

 

De acuerdo con lo anterior, una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que se encuentra en el primer puesto de la lista de elegibles adquiere el derecho a ocupar el cargo para que una vez superado el periodo de prueba por seis (6) meses sea inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa.

 

Ahora bien, respecto al acto administrativo con razones de decisión que debe proferir la administración para la desvinculación de un empleado provisional el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015⁴ dispuso:

 

“Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”

 

Según pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional⁵, consideró que para los funcionarios nombrados en provisionalidad existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

 

Es así que, los empleados provisionales cuentan con cierto grado de protección, y solo podrán ser removidos del cargo en el que se encuentran nombrados, entre otros, por designación de quien por concurso gano la titularidad del empleo.

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.⁶

 

Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción.

 

Acudiendo a su tema objeto de consulta en concreto, el Decreto 1083 de 2015 en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 establece lo siguiente en lo referente al orden para la provisión de empleos de carrera:

 

“PARÁGRAFO 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”. (Negrilla y Subraya fuera de texto)

 

Bajo ese entendido, una vez se conozca la lista de elegibles de los que han superado el concurso de méritos con un número menor de aspirantes a los cargos ofertados, y el cargo del empleado nombrado en provisionalidad tenga que ser provisto definitivamente, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirarlo del servicio, se tendrá que tener en cuenta el orden de protección.

 

Es pertinente advertir que, una vez revisadas las normas atenientes al tema objeto de consulta, se establecen los casos específicos en que opera la figura de retención social, sin regularse frente a este último el de encontrarse en estado de embarazo.

 

No obstante, ante esta situación la Corte Constitucional⁷ se ha pronunciado con lo siguiente: “Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

 

Las distintas medidas de protección acordadas en los anteriores supuestos (8, 9 y 10) encuentran sustento en el establecimiento del sistema constitucional de provisión de cargos mediante concurso de méritos, que justifica que “los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostenten unos derechos subjetivos especiales que refuerzan el principio de estabilidad en el empleo”. Lo anterior por cuanto la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa: sistema de promoción de personal característico de un Estado Social de Derecho.”

 

Bajo lo anteriormente dispuesto por esta Corporación, en el evento que en una entidad se presente que una empleada que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y sea provisto por quien ganó el concurso de méritos, el último cargo a proveerse por quienes hayan superado el concurso de méritos, deberá ser el de la mujer embarazada, teniendo en cuenta que el cargo que debe surtirse y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser para el mismo que aplicó.

 

Por lo tanto, aun cuando constitucionalmente se encuentra dispuesto la protección del Estado a la mujer embarazada también prevalece el derecho a que aquellas personas que se encuentren inscritas en carrera administrativa ostenten unos derechos subjetivos especiales que refuerzan el principio de la estabilidad laboral, y si tuviere que surtirse el empleo de la mujer en estado de embarazo por quien supero por mérito la titularidad del mismo, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que, en el caso de la empleada provisional embarazada, es procedente su retiro motivado por la provisión definitiva del cargo al haberse adelantado previamente el concurso de méritos respectivo. En este mismo acto administrativo y con el objeto de dar cumplimiento a lo señalado en la sentencia⁷ anteriormente señalada, se debe indicar con fundamento en la misma, que a partir de que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con carácter provisional, la entidad deberá reconocerle las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de la misma.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”

 

2. Corte Constitucional, Sentencia de Unificación, 17 de febrero de 1999, Sentencia T-089/99, [MP Jose Gregorio Hernández Galindo]

 

3. Corte Constitucional, Sentencia de Unificación, 30 de agosto de 2000, Sentencia C-1140/00, [MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo]

 

4. Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

5. Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, 17 de enero de 2008, Sentencia T-007/08, [MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa]

 

6. Corte Constitucional, Sala Plena, 13 de febrero de 2013, Referencia Exp: T-2.361.117, [MP Alexei Julio Estrada]

 

7. SU-070 de 2013