Concepto 091321 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Pensión de Vejez
El empleado que se encuentra gozando de su pensión de retiro será retirado del servicio sin que sea procedente su posterior reintegro al empleo, excepto si se encontraba en alguno de los empleos que anteriormente fueron indicados.
*20206000091321*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000091321
Fecha: 04/03/2020 06:02:19 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Pensión de vejez. Pensión especial de vejez para un empleado de carrera administrativa por tener un hijo en condición de discapacidad. Radicado: 20204000090401 del 03 de febrero de 2020.
De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre el procedimiento para acceder un empleado de carrera a la pensión especial de vejez por tener un hijo en condición de discapacidad, me permito indicarle lo siguiente:
En la Ley 909 de 20041, sobre causales del retiro del servicio dispuso:
“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
(…)
e) < Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;”
Así mismo, el Decreto 1083 de 20152, dispuso lo siguiente respecto al retiro del servicio por pensión:
“ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro por pensión. El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.
De conformidad con lo señalado en el PARÁGRAFO 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria del empleado público que cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión.
El empleador podrá dar por terminado la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. (…)”
De tal modo que, el empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de retiro por jubilación, cesará en el ejercicio de sus funciones, el empleador una vez sea notificada al empleado su reconocimiento de la pensión y su respectiva inclusión en la nómina de pensionados correspondiente podrá dar por terminada la relación legal y reglamentaria.
Ahora bien, en relación al reconocimiento de la pensión especial de vejez el parágrafo 4° del artículo 33, modificado por el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispone:
“PARÁGRAFO 4. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.
< Apartes subrayados, en letra itálica, y subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.”
La pensión especial de vejez es reconocida a aquella madre o padre cabeza de familia3, cuyo hijo4 padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe dependiendo de la madre, tendrá derecho a que se le reconozca la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones como mínimo el número de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Este beneficio de pensión especial se suspenderá si el trabajador se reincorpora a sus labores, o si la madre ha fallecido y el padre cuenta con la patria potestad del menor inválido, podrá acceder a dicho pensión siempre que cumpla con los requisitos establecidos.
En el mismo artículo5, en relación a las semanas requeridas para poder reconocerse la pensión especial a un empleado que se encuentre en el régimen solidario de prima media, dispuso:
“ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. < Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
(…)
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.”
En conclusión, el empleado que tenga un hijo con un discapacidad física o mental podrá acceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez, siempre y cuando su hijo dependa económicamente de él, y cuente como mínimo con mil (1000) semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Al respecto, en sentencia proferida por la Corte Constitucional6 consideró frente a la pensión especial de vejez: “En conclusión, en el caso concreto del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece está encaminada en forma directa a beneficiar al niño o adulto discapacitado que por sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le debe brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus derechos, de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate de la madre o el padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad del menor esté debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento al propósito de la disposición legal ibidem, que no es otro que otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste. (…)”
De lo considerado por la Corte, con el reconocimiento de la pensión especial de vejez se quiere proteger al niño o adulto discapacitado que por su condición sea física o mental no puede valerse por sí mismo, en tal sentido, el Estado le debe brindar las garantías que necesite para el goce efectivos de sus derechos.
En tal sentido, la madre o padre siempre y cuando 1). la discapacidad del hijo se encuentre debidamente calificada; 2) se hayan cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones mil (1000) semanas que son las requeridas en el régimen de prima media, se le reconocerá la pensión especial de vejez.
En todo caso, el propósito del reconocimiento de esta pensión no es otro que otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor que tiene a cargo el cuidado y manutención de su hijo en condición de discapacidad mental o física, para que le permita dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, me permito darles respuesta a sus interrogantes:
1). ¿Puede el funcionario público permanecer en el sistema de carrera administrativa hasta que alcance su edad para pensión?
Teniendo en cuenta, que los requisitos generales para obtener la pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, son aquellos que están debidamente preceptuados en la ley, situándonos en el caso en concreto, es importante advertir que una vez reconocida la pensión a un empleado y que se encuentre debidamente incluido en la nómina de pensiones del fondo de pensiones al cual cotizó, procederá su inmediato retiro, y excepcionalmente podrá ser reintegrado, al respecto el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015 dispuso:
“Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:
1. Presidente de la República.
2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.
5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.
8. Consejero o asesor.
9. Elección popular.
10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.
PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:
1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.
2. Subdirector de Departamento Administrativo.
3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.
4. Subdirector o Subgerente de establecimiento público.
5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.
6. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.”
Por lo tanto, el empleado que se encuentra gozando de su pensión de retiro será retirado del servicio sin que sea procedente su posterior reintegro al empleo, excepto si se encontraba en alguno de los empleos que anteriormente fueron indicados.
Reiterando lo que anteriormente fue analizado, una vez se haya reconocido la pensión a un empleado que ostentaba derechos de carrera administrativa, éste perderá los mismos, sin que sea procedente su reintegro al empleo del cual era titular, no obstante, a lo anterior, me permito indicarle que de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 430 de 2016, éste Departamento Administrativo no se encuentra facultado por la particularidad del caso para hacer respuesta a la misma, sin embargo, se hará remisión de esta pregunta al Ministerio del Trabajo para que responda en los términos de ley.
En relación al procedimiento que debe seguir el funcionario de carrera administrativa para obtener la pensión especial por invalidez, en la parte precedente de este concepto se encuentra descrita sucintamente tal procedimiento, no obstante, a esto, usted hace referencia a otra situación en la cual de acuerdo a nuestras funciones no somos competentes para proceder a darle respuesta a la misma. Por tal razón junto con la anterior pregunta, se hará la respectiva remisión para que dicho Ministerio le dé respuesta a su inquietud.
Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Valeria B.
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.
Aprobó: Armando López Cortes.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
3. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-989, 29 de noviembre de 2006 [MP Álvaro Tafur Galvis], se hizo extensible al “padre cabeza de hogar”.
4. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-227, 08 de marzo de 2004, [MP Manuel José Cepeda], declaró (ii) inexequible “menor de 18 años”.
5. Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
6. Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión de tutelas, Sentencia-T-563 de 2011, 02 de julio de 2011 [MP Humberto Sierra Porto]