Concepto 389631 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 13 de diciembre de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Liquidacion y Pago de Prestaciones
En caso de que el secretario sea reelegido se dará comienza un nuevo conteo para elementos salariales y prestacionales, los cuales serán liquidados una vez se finalice el período para el cual fue elegido. De esta manera, una vez terminado el periodo para el cual fue elegido el secretario, se deberán liquidar los elementos salariales y prestacionales que admiten pago proporcional al momento del retiro del servicio causadas dentro de dicho período.
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000389631
Fecha: 13/12/2019 04:00:16 p.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: PRESTACIONES SOCIALES-Liquidación y pago. Radicación No.20199000390052 de fecha 28 de Noviembre de 2019.
En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta si se puede aplicar la no solución de continuidad teniendo en cuenta que el secretario y sub secretario del Concejo municipal de Barranquilla fueron reelegidos en sus cargos para el año 2019 y si la liquidación y pago de las prestaciones sociales se debe hacer total o proporcional al Secretario General y el Sub Secretario General del Concejo municipal de Barranquilla teniendo en cuenta que no cumplen un año, me permito manifestarle lo siguiente:
La Ley 1904 de 2018 para la elección de los secretarios de los concejos municipales, resulta del caso indicar que la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”, dispuso lo siguiente en cuanto a vigencias y derogatorias:
“ARTÍCULO 336°. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.
Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91, 131, 132, 133, 134, 138, 141, 149, 152 a 155, 159, 161, 171, 194, 196, 212, 223, 224, 272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 Y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019. (Negrilla fuera de texto)
Por tal motivo, la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la elección de los secretarios de los concejos municipales fue objeto de derogatoria y por lo tanto para la elección de los secretarios de los concejos municipales se efectuara teniendo en cuenta lo siguiente:
La Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece:
“ARTÍCULO 31º.- Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.”
“ARTÍCULO 35º.- Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.”
“ARTÍCULO 37º.- Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.
En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.
En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo”.
En criterio de lo expuesto, el Concejo Municipal es el ente facultado para elegir a los funcionarios de su competencia entre los que se encuentra el Secretario; no obstante, la norma no hace referencia al procedimiento para realizar dicha elección, por cuanto el empleo se deberá proveer conforme al reglamento interno que para el efecto haya expedido el Concejo Municipal. En todo caso, acerca de esta elección no debe olvidarse que la misma debe efectuarse dentro de los diez primeros días del mes de enero del período constitucional, por el término de un año calendario, que culmina el 31 de diciembre del respectivo año, así como, el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994.
Ahora de manera general sobre los empleos de periodo, me permito informarle que la Constitución Política, consagra:
“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(...)
PARÁGRAFO. < Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Subrayado fuera del texto)
De acuerdo con la naturaleza propia de los empleos de período estos se extienden hasta la fecha que determine el período para el cual fue designada la persona.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el cargo de Secretario del Concejo Municipal es un empleado de periodo, elegido por esa misma corporación para desempeñar durante un (1) año su cargo, reelegible a criterio del Concejo.
Sobre la facultad discrecional para el retiro de los empleos de periodo fijo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda – Subsección “A”, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en sentencia del 14 de octubre de 2004, Radicación número: 25000-23-25-000-1999-3582-01(5041-03), señaló:
“(…) la facultad discrecional que consagra el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, porque dicha facultad es una forma legítima de romper el vínculo laboral de los empleados que no tienen derechos de carrera administrativa, que no son elección popular o que no tienen período fijo de funciones.” (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con lo anterior la facultad discrecional para retirar a un empleado no puede ser ejercida sobre los empleados de periodo fijo, este funcionario podrá ser retirado del servicio entre otras, por las siguientes causales: por vencimiento del periodo para el cual fue nombrado, por destitución como consecuencia de un proceso disciplinario, porque le sobrevenga una inhabilidad, por decisión judicial, por renuncia, por el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión una vez notificada la inclusión en nómina.
Por tanto como conclusión y en criterio de esta Dirección Jurídica frente a sus consultas no se puede aplicar la figura de no solución de continuidad teniendo en cuenta que la Ley señala la duración del nombramiento para los empleos de período y el secretario del concejo es uno de ellos, significa entonces que una vez vencido el periodo, se deben liquidar los elementos salariales y prestacionales. En caso de que el secretario sea reelegido se dará comienza un nuevo conteo para elementos salariales y prestacionales, los cuales serán liquidados una vez se finalice el período para el cual fue elegido. De esta manera, una vez terminado el periodo para el cual fue elegido el secretario, se deberán liquidar los elementos salariales y prestacionales que admiten pago proporcional al momento del retiro del servicio causadas dentro de dicho período.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Christian Ayala
Revisó: Jose Fernando Arroyave
Aprobó. Armando Lopez Cortes.
11602.8.4