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*20206000053431*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000053431

 

Fecha: 11/02/2020 05:33:05 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES. Liquidación de salarios y prestaciones sociales en incapacidad superior a 180 días. Radicado: 20192060421632 de fecha 30 de diciembre de 2019.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre el pago de cesantías en caso de incapacidad superior a 180 días, y si es procedente retirar del servicio al empelado que se encuentra en incapacidad superior a 180 días, me permito manifestarle que esta Dirección Jurídica ya se ha manifestado respecto al tema y por lo tanto me permito remitirle copia del oficio con radicación No. 20156000198921 del 27/11/2015, por el cual esta Dirección procedió a unificar su posición frente a este tipo de situaciones, conciliándola con el concepto del Ministerio de la Protección Social, en el cual se concluyó:

 

“Una vez el empleado supera el termino de ciento ochenta días de incapacidad, resulta obligatorio continuar con el reconocimiento de aportes al seguridad social y de prestaciones sociales del empleado; excepto para las vacaciones (:..)”

 

Así las cosas el pago de las cesantías será procedente, mientras el empleado se encuentre en incapacidad, aun cuando se ha superado el término de ciento ochenta días de la incapacidad, hasta tanto se defina su situación laboral.

 

Ahora bien, frente su inquietud relacionada con si para el pago de la seguridad social se toma el IBC, del cargo que ostentaba en el momento de iniciar incapacidad, se continúa con este proceso, me permito manifestarle lo siguiente:

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación,sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimientos de elementos salariales o prestacionales pues este Departamento Administrativo no es la entidad empleadora ni nominadora en los casos que se consultan.

 

Con respecto al ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, establece lo siguiente:

 

‹‹ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así:

 

"Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

 

a) La asignación básica mensual;

 

b) Los gastos de representación;

 

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

 

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

 

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

 

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

 

g) La bonificación por servicios prestados;

 

De igual manera, es importante precisar que el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010 consagra lo siguiente:

 

‹‹ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.››

 

De lo anteriormente señalado puede inferirse que no es viable calcular aportes al sistema de salud sobre factores distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y, por ende, tampoco para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas.

 

No obstante, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Circular Externa N° 011 del 4 de diciembre de 1995, precisó lo siguiente:

 

‹‹ […] 1.2. INGRESOS BASE DE COTIZACION

 

La información suministrada como base de la cotización, será la sumatoria de todos los ingresos efectivamente devengados durante el mes inmediatamente anterior reportados por los patronos en la liquidación de aportes, los cuales constituyen la base para el cálculo global de la integridad y corrección de las cifras que se incluyen en la Declaración de Giro y Compensación, y corresponde a lo registrado en los libros de contabilidad de los empleadores, pagadores de pensiones. Para los trabajadores independientes, corresponde al ingreso determinado por la Entidad Promotora de Salud de acuerdo con el sistema de presunción establecido por esta Superintendencia (Artículo 4º Decreto 1070 de 1995).

 

1.3. INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD GENERAL

 

Es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.

El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 - Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Articulo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)

 

El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

 

Para los trabajadores independientes, el valor de las incapacidades de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización.

 

Sí resultare saldo a favor del empleador o trabajador independiente, la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación..››

 

Por su parte la Subdirección Técnica de pensiones y otras prestaciones del Ministerio de Salud, mediante memorando No. 21631400211303, manifestó lo siguiente:

 

«[…] Lo anterior significa que el sistema general de seguridad social en salud no puede reconocer prestaciones económicas sobre ingresos o emolumentos que no fueron reportados en el IBC del servidor público, toda vez que en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 207 de la ley 100 de 1993, los cálculos de provisión para el pago de las incapacidades y el reconocimientos las EPS por licencia de maternidad que hace el FOSYGA se realizan con base en el ingreso base de cotización y no sobre otros valores, lo cual rompería con el principio de equilibrio financiero sobre el cual se soporta el sistema general de seguridad social en salud.

 

Por lo anteriormente expuesto, en concepto de esta Subdirección, en el régimen contributivo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por incapacidad de origen común, licencia de maternidad y licencia de paternidad a los servidores públicos se liquidara y pagara conforme al ingreso base de cotización del ultimo periodo de cotización, teniendo en cuanta los factores de salario señalados en el Decreto 1158 d e1994, el cual por expresa remisión del parágrafo 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, se aplica para calcular la base de cotización en salud, por lo tanto, en aquellos eventos en que el servidor público perciba sumas o emolumentos adicionales no incluidos en el IBC declarado, la diferencia que resulta entre el IBC declarado sobre el cual se liquidara la prestación económica y aquellas no estará a cargo del sistema general de seguridad social .

 

De acuerdo con lo anterior, en lo que respecta al ingreso base de liquidación – IBL, para la prestación económica por incapacidad temporal por enfermedad general, tratándose de trabajadores dependientes, las EPS lo reconocen tomado el salario base de cotización del afiliado del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad por enfermedad o licencia de maternidad.

 

De requerir información adicional, podrá dirigirse al Ministerio de Salud y de la Protección Social, con el fin de obtener un pronunciamiento sobre el particular.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

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