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*20206000054261*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000054261

 

Fecha: 12/02/2020 10:21:34 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO -ESE – Designación Gerentes – Psicólogo puede ser gerente. RAD. 20209000015802 del 13 de enero de 2020.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un psicólogo puede ser elegido gerente de una Empresa Social del Estado de segundo nivel en virtud del artículo 22 numeral 22.4 del Decreto 785 de 2005, y si un Gerente de una EPS del nivel territorial puede ser nombrado de manera inmediata gerente de una ESE, o si se encuentra inhabilitado, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero precisar que los requisitos para desempeñar el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado se encuentran establecidos en el Decreto ley 785 de 2005¹, el cual consagra:

 

“ARTÍCULO 22. Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos:

 

(…)

 

Para el ejercicio de los empleos de Director de Hospital (Código 065) y de Gerente de Empresa Social del Estado (código 085) de carácter departamental o municipal que pertenezcan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se exigirán los siguientes requisitos:

 

(…)

 

22.4 Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de segundo nivel de atención. Los requisitos que se deberán acreditar para ocupar estos cargos son: Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud u otro en el área de la administración en salud; y experiencia profesional de tres (3) años en el sector salud.

 

Sin perjuicio de la experiencia que se exija para el cargo, el título de posgrado podrá ser compensado por dos (2) años de experiencia en cargos del nivel directivo, asesor o profesional en Organismos o Entidades públicas o privadas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

(…).” (Negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, para ser Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de segundo nivel de atención, se deberán acreditar tener Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud u otro en el área de la administración en salud; y experiencia profesional de tres (3) años en el sector salud.

 

Así mismo, es importante tener en cuenta que según el artículo 2.2.3.6 del Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, para el ejercicio de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos, que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política o en la ley, se acreditarán los allí señalados, sin que sea posible modificarlos o adicionarlos en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales.

 

Ahora bien, con respecto a la Psicología, la Ley 1090 de 2006, por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Psicología, se dicta el Código Deontológico y Bioético y otras disposiciones, con respecto a la Psicología, señala:

 

“TITULO I.

 

DE LA PROFESION DE PSICOLOGIA.

 

“ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN.  < Aparte tachado INEXEQUIBLE> La Psicología es una ciencia sustentada en la investigación y una profesión que estudia los procesos de desarrollo cognoscitivo, emocional y social del ser humano, desde la perspectiva del paradigma de la complejidad, con la finalidad de propiciar el desarrollo del talento y las competencias humanas en los diferentes dominios y contextos sociales tales como: La educación, la salud, el trabajo, la justicia, la protección ambiental, el bienestar y la calidad de la vida. Con base en la investigación científica fundamenta sus conocimientos y los aplica en forma válida, ética y responsable en favor de los individuos, los grupos y las organizaciones, en los distintos ámbitos de la vida individual y social, al aporte de conocimientos, técnicas y procedimientos para crear condiciones que contribuyan al bienestar de los individuos y al desarrollo de la comunidad, de los grupos y las organizaciones para una mejor calidad de vida.

 

PARÁGRAFO. Por lo anterior y teniendo en cuenta: La definición de salud por parte de OMS; En la que se subraya la naturaleza biopsicosocial del individuo, que el bienestar y la prevención son parte esencial del sistema de valores que conduce a la sanidad física y mental, que la Psicología estudia el comportamiento en general de la persona sana o enferma. Se concluye que, independientemente del área en que se desempeña en el ejercicio tanto público como privado, pertenece privilegiadamente al ámbito de la salud, motivo por el cual se considera al psicólogo también como un profesional de la salud.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De conformidad con lo señalado en la ley, el psicólogo se considera como un profesional de la salud.

 

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-832 de 2007, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández, mediante la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial), 2° numeral 5 (parcial), 11 literal c), 14, y 25 literales a), b), c) y d) de la Ley 1090 de 2006 “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de psicología, se dicta el código deontológico y bioético y otras disposiciones”, señaló lo siguiente:

 

“La Psicología es una ciencia sustentada en la investigación y una profesión que estudia los procesos de desarrollo cognoscitivo, emocional y social del ser humano, desde la perspectiva del paradigma de la complejidad, con la finalidad de propiciar el desarrollo del talento y las competencias humanas en los diferentes dominios y contextos sociales tales como: la educación, la salud, el trabajo, la justicia, la protección ambiental, el bienestar y la calidad de la vida. Con base en la investigación científica fundamenta sus conocimientos y los aplica en forma válida, ética y responsable en favor de los individuos, los grupos y las organizaciones, en los distintos ámbitos de la vida individual y social, al aporte de conocimientos, técnicas y procedimientos para crear condiciones que contribuyan al bienestar de los individuos y al desarrollo de la comunidad, de los grupos y las organizaciones para una mejor calidad de vida.” (destacado nuestro)

 

Concretamente frente a su consulta, y teniendo en cuenta que, para ser Gerente o Director de Empresa Social del Estado, se requiere poseer título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas, esta Dirección considera que aunque la psicología, según el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior -SNIES está enmarcada dentro del área de Ciencias Sociales y Humanas, los Psicólogos cumplen con el requisito de formación académica que se exige para desempeñar de este empleo por cuanto, según el artículo 1 de la Ley 1090 de 2006, el psicólogo se considera un profesional de la salud.

 

En consecuencia, un psicólogo podrá ser nombrado como gerente de una Empresa Social del Estado de segundo nivel, si cumple con los demás requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Ahora bien, con respecto a su segundo interrogante en el que pregunta si un Gerente de una EPS, puede ser nombrado inmediatamente como Gerente de una Empresa Social del Estado en el mismo municipio, o si se encuentra inhabilitado, es importante destacar que el Decreto 139 de 1996², expresa:

 

“ARTICULO 9. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para el desempeño de funciones del cargo de gerente de empresa social del Estado o de director de institución prestadora de servicios de salud pública, de cualquier nivel de atención, se les aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que señala la ley.

 

Además, para el desempeño de dichos empleos en el segundo y tercer nivel de atención, será incompatible su ejercicio con otras funciones o actividades diferentes a las propias del empleo dentro del mismo organismo.”

 

El Decreto-Ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, consagra:

 

“ARTICULO 3. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:

 

a. Se hallen en interdicción judicial;

 

b. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

 

c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;

 

d. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos;

 

e. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 81. de este Decreto;

 

f. Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad.” (Subrayado fuera de texto)

 

Respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las Empresas Sociales del Estado, atendiendo lo expresamente señalado en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998³, se infiere que les es aplicable el Decreto Ley 128 de 1978, el cual regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas y Gerentes o Directores de las Entidades Descentralizadas.

 

En este orden de ideas, esta Dirección considera que quienes durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad, en este caso, una Empresa Social del Estado, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores de la misma

 

Ahora bien, es importante indicar que la ley 1797 de 2016 “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones” frente al nombramiento de gerentes o directores de empresas sociales del estado:

 

“ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. (subrayado fuera de texto)

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. (subrayado fuera de texto)

 

(…)” (Subrayas fuera del texto)

 

De conformidad con la modificación parcial efectuada en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 al artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, obedeció única y exclusivamente al nombramiento de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado tanto del nivel territorial como del nacional, quienes, en vigencia de la anterior norma eran elegidos previo la realización de un concurso de méritos y a partir del momento en que entró a regir la Ley 1797 de 2016, el nombramiento se debe hacer por periodos institucionales.

 

El nombramiento de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado le corresponde al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, según corresponda, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias para periodos institucionales de cuatro (4) años.

 

En consecuencia, para el caso particular y según lo indicado hasta ahora en el presente concepto, el Gerente de una EPS del respectivo municipio no se encuentra inhabilitado para ser nombrado como Gerente de una ESE por haber desempeñado dicho cargo, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el desempeño del empleo establecidos en la Ley y en el respectivo manual de funciones.

 

No obstante, deberá tener en cuenta que podría presentarse un conflicto de intereses en cuanto haber realizado algunas funciones que tendrían injerencia en las que eventualmente realizaría como Gerente ESE. En ese sentido, la Ley 1437 de 2011⁴, sobre conflicto de intereses, impedimentos y recusación, señala:

 

“ARTÍCULO 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

 

(…)” (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

“ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. (…)”. (Destacado nuestro)

 

Igualmente, la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Disciplinario Único, en los artículos 40 y 48 sobre este mismo tema, establece:

 

“ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (Subraya fuera del texto)

 

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

 

(...)

 

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...)”

 

De las anteriores disposiciones legales se tiene entonces que, el servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, deberá declararse impedido cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo de este último, o cuando haya conocido del asunto en oportunidad anterior, so pena de ser recusado.

 

En tal sentido, de ser nombrado en el cargo de Gerente ESE, y en el evento de haber conocido algún asunto en oportunidad anterior como Gerente de una EPS, o por cualquier otra causal que genere conflicto de interés, deberá declararse impedido so pena de ser recusado.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004

 

2. “Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de Empresas Sociales del Estado y directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del  sector  público y se adiciona el Decreto 1335 de 1990

 

3. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

 

4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”