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*20196000383611*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000383611

 

Fecha: 10/12/2019 08:38:35 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Servidor Público. Concejal electo para desempeñarse simultáneamente como director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y como concejal. RAD.: 20199000371382 del 12 de noviembre de 2019.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si un general retirado de las fuerzas militares puede ser nombrado como director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a la vez ser concejal de un municipio, cargo para el cual fue elegido popularmente con anterioridad al nombramiento y posesión como director de la referida caja, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política señala respecto de la circunstancia planteada:

 

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

 

(…)

 

ARTÍCULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura. (…)

 

(…)

 

ARTÍCULO 312. < Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

 

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta. (Subrayado nuestro)

 

Ahora bien, en cuanto a la interpretación de estos preceptos constitucionales, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 30 de junio de 2017, dentro del expediente con Rad. No.: 05001-23-33-000-2016-01060-01(PI), Magistrada Ponente Dra. María Elizabeth García González, explicó:

 

“Cabe señalar que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136, antes transcrito, a través de la sentencia C-194 de 4 de marzo de 1995⁸, precisó que en virtud de esta norma se impide a los miembros de los concejos municipales aceptar o desempeñar cualquier cargo en la administración pública y vincularse a ella como trabajadores oficiales o contratistas, so pena de perder la investidura.

 

Agregó que, en “[…] lo que respecta al desempeño de cargos, la constitucionalidad de la disposición resulta plenamente avalada por el artículo 312 de la Carta, que en su inciso final, refiriéndose precisamente a los concejales, expresa: "La aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta"; y que “Si bien es cierto la disposición constitucional mencionada no consagra la consecuencia de pérdida de la investidura para la señalada incompatibilidad, ello no implica discrepancia entre las dos normas, puesto que, al fin y al cabo, al perder la investidura se incurre en falta absoluta. Pero -lo más importante- es la propia Constitución, en su artículo 291, la que manifiesta sin que pueda darse lugar a dudas, que "[…] los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura […]".

 

Y en la sentencia C-231 de 25 de mayo de 1995⁹, precisamente, en relación con el ejercicio simultáneo de la función de Concejal y de docente, frente a la causal en comento, sostuvo:

 

“[…] Cabe señalar que en el evento de que el concejal ejerza una función docente que requiera una vinculación con el carácter de tiempo completo o de medio tiempo, propia del desempeño del respectivo empleo, se configura la violación a la prohibición constitucional de que trata el artículo 128, según el cual, “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público...”, en concordancia con el artículo 291 de la misma Carta Política, que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, así como con el artículo 312 del mismo estatuto, que señala que “su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”, en armonía con el artículo 96 numeral 6o. de la Ley 136 de 1994, ya declarado exequible por esta Corporación en la sentencia No. C-194 de 1995.

 

Como se expresó en la mencionada providencia, “en el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido”.

 

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la cátedra simultáneamente con la función de concejal, no implica vulneración del ordenamiento constitucional, como se ha dejado expuesto, ello siempre y cuando que aquél que la ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde ejerce la docencia de tiempo completo o medio tiempo, pues conllevaría la imposibilidad de dedicación que exige su actividad como concejal, ni que además, coincidan las horas de cátedra con las de sesiones o labores propias de concejal, ya que en tal caso, se incurriría en la incompatibilidad a que se refieren tanto la Constitución como la Ley 136 de 1994 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

De los apartes transcritos de las sentencias en mención, resulta evidente que no le asiste razón al demandado cuando afirma que la causal que se le endilga solo se configura cuando la aceptación del cargo público sea posterior a la posesión como concejal, pues en parte alguna la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de dicha causal hizo tal salvedad.

 

Por el contrario, señaló que tal disposición estaba avalada por los artículos: 128 Constitucional, según el cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley; 291, ibidem, que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública; y 312, ibidem, el cual prevé que la aceptación por parte de un concejal de cualquier empleo público, constituye falta absoluta.

 

En el mismo sentido, esta Corporación ha sostenido que solo basta que se tenga la condición de miembro de una corporación administrativa territorial y simultáneamente aceptar o desempeñar un cargo en la administración pública para que se configure la causal que se le atribuye al demandado; y que el hecho de que renuncie a los honorarios “[…] de cualquiera de ellos no evita o elimina la simultaneidad de ambas condiciones o calidades oficiales, empleado público o concejal […]” y que “[…] Tampoco elimina esa dualidad e incompatibilidad la circunstancia de que hubiera aceptado o desempeñado tales cargos en municipios distintos, ya que la norma no distingue en ese sentido […]”¹⁰.

 

(…)

 

Asimismo, que lo que buscaron el constituyente y el legislador al establecer la causal en comento fue garantizar la exclusividad de la labor, en este caso, de concejal, al igual que su independencia e imparcialidad que obviamente resultan afectadas con una dedicación de medio tiempo o tiempo completo a la docencia en la medida en que ello entraña el desempeño de un cargo o empleo público.” (Resaltado original de la providencia transcrita)

 

De acuerdo con la jurisprudencia y las normas constitucionales transcritas, esta Dirección Jurídica puede concluir que no es viable que una persona ejerza como concejal y al mismo tiempo como empleado público, por cuanto dicha concurrencia está prohibida para los miembros de las corporaciones públicas y trae como consecuencia la pérdida de investidura.

 

En tal sentido, se advierte que dicha disposición constitucional se sustenta en la necesidad de que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión asumida.

 

Por consiguiente, se concluye que no será viable que quien resultó electo concejal en un municipio pueda desempeñarse simultáneamente como tal y como Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por expresa prohibición de los artículos 128, 291 y 312 de la Constitución Política, según los cuales la aceptación de un cargo o empleo público acarrea su falta absoluta y además, la pérdida de investidura.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: José Fernando Ceballos.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4