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*20206000012121*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000012121

 

Fecha: 13/01/2020 07:04:23 p.m.

 

Bogotá D. C

 

REF.: EMPLEOS. - Forma de proveer un empleo mediante nombramiento en provisionalidad. RETIRO DEL SERVICIO. - ¿Cómo procede el retiro del servicio de empleados con nombramiento provisional cuando une entidad pública del orden territorial deba proveer su cargo de manera definitiva por haberse realizado el concurso de méritos respectivo? Radicado: 20192060399532 de fecha 6 de diciembre de 2019.

 

En relación con la consulta de la referencia, remitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con la forma de proveer un empleo mediante nombramiento en provisional, el retiro de servicio de los empleados públicos provisionales, el encargo y el procedimiento de reestructuración de una entidad territorial, me permito pronunciarme de la siguiente manera:

 

En cuanto al primer interrogante de su consulta, en el que solicita se le informe cuál es el procedimiento que debe agotar una entidad pública del orden territorial para proveer un empleo mediante nombramiento en provisionalidad y cada cuánto se puede prorrogar dicho nombramiento, es relevante indicar que en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 23 de la Ley 909 de 2004¹, existe la prohibición constitucional y legal de ingresar o ascender a los cargos de carrera administrativa mediante procesos diferentes a los señalados en la Ley; es decir, el concurso de méritos.

 

En ese sentido, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

Por su parte, el artículo 25 de la le Ley 909 de 2004 establece que “los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

 

Así las cosas, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

 

Al respecto, el Decreto 1083 de 2015² establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

 Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (Subrayado nuestro)

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.

 

De igual forma, el Decreto 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015, dispone que de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

 

Según lo expuesto, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.

 

Ahora bien, el término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados.

 

Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado mediante Auto del 5 de mayo de 2014 dispuso declarar la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 y la Circular 005 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento, esa Comisión ha informado mediante la Circular No. 003 del 11 de junio de 2014, que a partir del 12 de junio de 2014, no otorgará autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, mientras la suspensión ordenada por el Consejo de Estado continúe; lo que indica que actualmente la prórroga de los nombramientos provisionales que inicialmente fueron autorizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, actualmente no requieren de la autorización de dicha Comisión.

 

En la citada Circular No.003 de 2014, también se indicó que las entidades destinatarias de la Ley 909 de 2004 y aquellas que se encuentran provistas de normas aplicables a los sistemas específicos de carrera, tienen el deber de dar estricto cumplimiento a lo normado en los artículos 24 y 25 de la normativa citada y a las reglas especiales de cada sistema.

 

Advirtió además que, si bien las entidades tienen la facultad legal para proveer transitoriamente sus empleos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva o temporal, a través del encargo y excepcionalmente a través del nombramiento en provisionalidad, deben en todo caso salvaguardar el derecho preferencial que otorga la carrera a sus titulares, al tenor de lo señalado en los artículo 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 o en las reglas especiales de cada régimen específico, con el fin de proveer esas vacantes.

 

Por otra parte, en respuesta a su interrogante No. 5, es preciso señalar que hasta que no se produzca un fallo definitivo por parte del Consejo de Estado, sobre los apartes del Decreto 4968 de 27 de diciembre de 2007 y de la Circular CNSC No. 005 de 2012 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil que son objeto de la demanda de nulidad, en criterio de esta Dirección las entidades no requieren solicitar a la CNSC la autorización para la provisión de empleos, a través de encargo o nombramiento provisionales, ni para sus prorrogas.

 

En relación con los interrogantes segundo, tercero y cuarto de su consulta, relacionados con el retiro del servicio de un empleado público nombrado en provisionalidad en una entidad pública del orden territorial, me permito indicarle lo siguiente:

 

El Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Subraya nuestra

 

Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional³, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.

 

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

 

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en Sentencia SU 917 de 2010, lo siguiente:

 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Subrayas fuera de texto).

 

Así las cosas, según la Corte Constitucional los nombramientos provisionales, podrán ser terminados de acuerdo con las siguientes causales:

 

- Como resultado de una sanción de tipo disciplinario.

Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de lista de elegibles obtenida a través de concurso de méritos.

 

- Cuando existan razones específicas atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto y que ameriten una calificación insatisfactoria.

 

Según criterio de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Adicionalmente, la Circular Conjunta No. 00000032 del 3 de agosto de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso:

 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.

 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios”.

 

De conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto.

 

Por consiguiente, en el caso que plantea en el numeral tercero de su consulta, si el empleado en provisionalidad no superó el concurso de méritos para ocupar el cargo en el que se encontraba nombrado, resulta procedente la desvinculación siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción.

 

Lo mismo sucederá en caso que el empleado provisional no haya participado en el concurso de méritos, y el cargo deba ser provista por quien supero dicho concurso, pues los empleados públicos nombrados en provisionalidad solo gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, la desvinculación de un empleado en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce sus derechos, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

 

En relación con el sexto interrogante de su consulta en el que consulta cuáles son los fundamentos jurídicos y el procedimiento de la reestructuración de una entidad pública del orden territorial, le indico:

 

La Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012 sobre las reformas a la planta de personal, establece:

 

ARTÍCULO 46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. < Artículo modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.12.1. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

ARTÍCULO 2.2.12.2. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

 

ARTÍCULO 2.2.12.3. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

 

De acuerdo con lo normativa anterior, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deben motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

De tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

Por tanto, los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

 

Así las cosas, dentro de las condiciones para realizar estas reformas de personal (creación y/o supresión de empleos), son:

 

- La expedición de la reforma por la autoridad competente, cuya actuación es reglada y no discrecional ni infundada.

 

- Debe estar motivada, fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestre.

 

En ese sentido, para efectuar la reforma de personal, la administración debe basarse en un estudio técnico en el cual se sustenten las necesidades del servicio y/o las razones de reorganización administrativa que propendan por la modernización de la institución, ajustándolo al desarrollo y la implementación de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad y presupuesto de tal manera que se mejore el desempeño institucional.

 

Por otra parte, respecto del séptimo interrogante de su consulta, es importante señalar que que esta entidad se pronunció en relación con los empleos públicos de carrera administrativa que se encuentran en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, junto con la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría General de la Nación, mediante Circular Conjunta 074 de 2009, en donde expresaron que:

 

“Cabe anotar que las entidades no podrán suprimir empleos reportados y que ya han sido ofertados a los aspirantes, ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el período de prueba, o que no existan más aspirantes en la lista de elegibles.”

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional también se pronunció mediante Sentencia T-112 de 2014, magistrado ponente Dr. Alberto Rojas Ríos:

 

“Igualmente se ha establecido de manera pacífica que las bases del concurso se convierten en reglas particulares que obligan tanto a los participantes como a la entidad convocante razón por la cual deben ser respetadas y resultan inmodificables. De lo contario, esto es, cambiar las reglas que han generado confianza legítima en quienes participan, conduciría a la ruptura del principio de la buena fe y atentaría contra la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad, todos ellos principios que ineludiblemente rigen la actividad administrativa.”

 

La misma Corporación, mediante Sentencia de Unificación SU- 446 de 2011, frente al particular señaló lo siguiente:

 

“3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.”

 

(…)

 

En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular.” (Subrayado fuera de texto).

 

En conclusión, una vez publicada la convocatoria, admitidos los participantes y practicadas las pruebas enunciadas en la convocatoria, deberán desarrollarse con estricta sujeción a las condiciones establecidas en la misma, de lo contrario, indica la Corte, se estarían violando principios como el de la buena fe, la confianza legítima, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

 

Por esta razón, si bien si es posible que se trasladen los empleos y los servidores vinculados por provisionalidad, esto solo puede ocurrir en la medida que se modifique el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad. No obstante, esta modificación no podrá darse durante el tiempo que los empleos que se planea modificar se encuentren ofertados en la respectiva convocatoria. Mucho menos podrán suprimirse empleos que ya fueron ofertados.

 

Por lo antes expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable adelantar un proceso de reestructuración en una entidad pública del orden territorial mientras se esté adelantando un proceso de selección mediante concurso de méritos.

 

Finalmente, y en respuesta al octavo interrogante de su consulta, me permito señalar que respecto la terminación del encargo en una entidad pública del orden territorial, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la ley 1960 de 2019, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1º. El artículo 24 de la ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (Subrayado fuera de texto) …”

 

Según lo antes expuesto, los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provisto por encargo con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

A su vez el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional.- Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. (Subrayado fuera de texto)

 

Ahora bien, como podrá evidenciarse la norma no contempla un término definido para el encargo en Ia medida que Ia Ley 1960 de 2019 eliminó Ia expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

 

Al respecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil en criterio unificado del 13 de Agosto de 2019, señaló que pese a lo anterior el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por las siguientes razones:

 

1. Por determinarse procedente Ia provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con Ia lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

 

2. Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

 

3. La calificación definitiva no satisfactoria en Ia evaluación del Desempeño Laboral del encargado

 

4. La renuncia del empleado al encargo.

 

5. La pérdida de derechos de carrera del encargado.

 

6. Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.

 

De conformidad con lo anterior, y atendiendo su consulta, esta Dirección Jurídica considera que el nominador solo podrá dar por terminado el encargo mediante resolución debidamente motivada por alguna de las razones antes indicadas.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma. Camila Bonilla G.

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

 

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

3. Ver entre otras las sentencias, la SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-884 de octubre 17 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1011 de octubre 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil ;T-031 de enero 21 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-257 de marzo 30 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-432 de junio 1° de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.