Concepto 121771 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 16 de abril de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contratista
Estará inhabilitado para ser concejal quien dentro del año anterior a la elección haya pactado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20196000121771*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000121771
Fecha: 16/04/2019 04:52:14 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad de contratista para aspirar al Consejo. RAD. 20199000084582 de fecha 06 de marzo de 2019
En atención a la comunicación de la referencia, en la que se consulta que es contratista con fecha de suscripción del contrato de prestación de servicios en el mes de enero de 2019, me permito informarle que esta Dirección Jurídica ya se pronunció frente al particular mediante concepto No. 20186000318331 del 11 de diciembre de 2018, el cual se anexa a la presente, y en el que se concluyó:
«(…) De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. En consecuencia, puede inferirse que la fecha a tener en cuenta para que se configure la causal de inhabilidad relacionada con la celebración de contratos es el momento de su suscripción y no su ejecución.
De tal forma, es necesario determinar en qué fecha se realizó la celebración del contrato, toda vez que de haberse celebrado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, se configuraría la inhabilidad, pero si dicha celebración se realizó anteriormente, no estaría inhabilitado para aspirar al concejo municipal.
También debe tenerse en cuenta que su ejecución no tenga lugar ni incidencia en el municipio de la respectiva elección, según lo establece la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia con radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02 y ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, oportunidad en la que señaló:
“Para resolver, en relación con el requisito que aquí se estudia, tal como lo dispone la norma, lo que se debe verificar es el lugar en donde debía ejecutarse o cumplirse el contrato. Al respecto la Sala ha dicho1:
“Lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución 2 que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute 3 y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.”
Entonces, para que se configure la inhabilidad no importa si el objeto contractual se cumplió o no, sino que debe estudiarse el lugar en el que debía ejecutarse o cumplirse.
Para poder establecer el lugar en donde debía ejecutarse o cumplirse el contrato en este caso, es necesario revisar tanto los estudios previos de conveniencia y oportunidad como el contrato en su integridad -puesto que no tiene alguna cláusula que se refiera de manera concreta al lugar de ejecución (…)”. (Subrayado fuera de texto).
Por consiguiente, para que haya lugar a la inhabilidad relacionada con la intervención en la celebración de contratos se requiere:
1. Intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel
2. Dentro del año anterior a la fecha de la elección.
3. En interés propio o de terceros.
4. Que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio para el cual pretende aspirar como candidato al concejo.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica estará inhabilitado para ser concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, entendiendo por celebración el nacimiento del contrato, independientemente del tiempo que se tarde en su ejecución.
Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, el interesado deberá tener en cuenta que la fecha de la celebración del contrato no sea dentro del año anterior a la elección, con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, y que el mismo no haya debido ejecutarse o cumplirse, así fuere en parte, en el respectivo municipio o distrito en donde pretende ser elegido.
Si el contratista celebró el contrato dentro del año anterior a la elección se encontrará inhabilitado. Si se celebró antes del año que precede la elección, la inhabilidad estudiada no se configuraría.»
Respecto del segundo interrogante planteado en la consulta, el artículo 3 de la 617 de 2000 establece:
(…)
“ARTICULO 3. FINANCIACION DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.
PARAGRAFO 1. < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado.
Jurisprudencia Vigencia
Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.
En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de:
a) < Literal INEXEQUIBLE>
Jurisprudencia Vigencia
Legislación Anterior
b) La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión;
c) Los ingresos percibidos en favor de terceros que, por mandato legal o convencional, las entidades territoriales, estén encargadas de administrar, recaudar o ejecutar;
d) Los recursos del balance, conformados por los saldos de apropiación financiados con recursos de destinación específica;
e) Los recursos de cofinanciación;
f) Las regalías y compensaciones;
g) Las operaciones de crédito público, salvo las excepciones que se establezcan en las leyes especiales sobre la materia;
h) < Literal INEXEQUIBLE>
Jurisprudencia Vigencia
Legislación Anterior
i) La sobretasa al ACPM;
j) < Literal INEXEQUIBLE>
Jurisprudencia Vigencia
Legislación Anterior
k) Otros aportes y transferencias con destinación específica o de carácter transitorio;
l) Los rendimientos financieros producto de rentas de destinación específica.
PARAGRAFO 2. Los gastos para la financiación de docentes y personal del sector salud que se financien con cargo a recursos de libre destinación del departamento, distrito o municipio, y que generen obligaciones que no se extingan en una vigencia, solo podrán seguirse financiando con ingresos corrientes de libre destinación.
PARAGRAFO 3. Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.
PARAGRAFO 4. Los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento hace referencia a la financiación de los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, por lo cual la consulta no es clara al referirse”
De requerir mayor información al respecto se le sugiere respetuosamente dirigirse al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el particular.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica
Proyectó: Javier Soto
Revisó: José Fernando Ceballos
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación numero: 13001-23-31-000-2007-00700-00. Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia.
2. Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras.
3. Sobre éste tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850.