Concepto 121781 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 16 de abril de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Jefe de Control Interno
Para no inhabilitar a un hermano -segundo grado de consanguinidad- y poder ser elegido como Alcalde del mismo municipio, el Jefe de Control Interno debe renunciar a su cargo con una antelación no menor a doce (12) meses respecto de la fecha de la respectiva elección.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20196000121781*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000121781
Fecha: 16/04/2019 04:20:54 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. RAD. 20199000084762 de fecha 06 de marzo de 2019
En atención a la comunicación de la referencia, en la que consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que el hermano de un empleado de nómina que está ejerciendo la función de jefe de control interno se postule para ser elegido en el cargo de alcalde, me permito indicarle lo siguiente:
En relación a las inhabilidades para ser elegido Alcalde, la Ley 617 de 20001, expresa:
“ARTÍCULO 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:
"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
(...)
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio..”
“(...)” (Subraya fuera de texto)
De conformidad con la norma transcrita, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, con empleados que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.
Frente a la autoridad administrativa que ejerce los jefes de control interno de una entidad pública, la Ley 136 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” (Subraya y negrilla fuera de texto).
En este mismo sentido, el Consejo de Estado mediante sentencia Proceso número 760012331000200304840 01 de dieciocho (18) de julio de dos mil cinco (2005) de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, se pronunció frente a la autoridad administrativa señalando lo siguiente:
“6. El ejercicio de autoridad administrativa
Esta Corporación ha entendido que la autoridad pública es ejercida por todo servidor público que dentro de sus funciones tiene poder de mando, de dirección y de imposición. Así se refirió al respecto;
"La autoridad pública en general, implica el ejercicio del poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar de conformidad con la ley, dentro de los límites de la respectiva competencia".4
El artículo 190 de la Ley 136 de 1994 señala los funcionarios públicos dotados de la facultad de dirección administrativa, que constituye una prerrogativa de la autoridad pública administrativa. Dice así la citada disposición;
"Articulo 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA: Esta facultad además del Alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los Jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias."
Así pues, conforme a la definición legal transcrita, para determinar si un empleado público ejerce autoridad administrativa, el estudio necesariamente debe partir del contenido funcional del cargo que ocupa.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
De conformidad con lo establecido en artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y lo señalado por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad administrativa también comprende a los funcionarios que hacen parte de las unidades de control interno.
Para establecer el grado de parentesco entre hermanos es importante acudir a lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, así:
“ARTICULO 35. < PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.”
(…)
“ARTICULO 37. < GRADOS DE CONSANGUINIDAD>. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.”
(…)
“ARTICULO 41. < LINEAS Y GRADOS DEL PARENTESCO>. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.”
(…)
“ARTICULO 43. < LINEAS RECTAS DESCENDENTES Y ASCENDENTES>. Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.”
“ARTICULO 44. < LINEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.”
El artículo 46 del Código Civil establece:
“ARTICULO 46. LINEA TRANSVERSAL. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco que existe entre hermanos es el de segundo grado de consanguinidad, línea colateral.
Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, el Jefe de Control Interno de una Alcaldía municipal ejerce autoridad administrativa. Por tal razón, para no inhabilitar a su hermano -segundo grado de consanguinidad- y poder ser elegido como Alcalde del mismo municipio, el Jefe de Control Interno debe renunciar a su cargo con una antelación no menor a doce (12) meses respecto de la fecha de la respectiva elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.
En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS
Director Jurídico (E)
Proyectó: Javier Soto
Revisó: Jose Fernando Ceballos
16202.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.”